قوله : و الظاهر : اين فراز اشكالى است به شهيد : ايشان مثال طلاق را با دو طرف آن يعنى مثال قبل « تزويج زنى كه شك در محرميّت او دارد » و مثال بعد « توليت قاضى » از يك وادى دانسته و در هر سه فتوى به بطلان دادند ، به خاطر نبود جزم در انشاء ، ولى به نظر ما دو مثال دو طرف با خود مثال طلاق فرق دارد .
و آن اينكه : در مثال طلاق ، جزم به آن ممكن نيست . چون زوجيّت مقوّم طلاق است و بايد احراز شود و با شكّ در آن نمىتوان جزما گفت : زوجتى طالق ، ولى در دو مثال ديگر جزم در حال انشاء ممكن است . زيرا در مثال زوجيّت ، از اصل عدم محرميّت و مانع نكاح استفاده كرده و عدم را احراز مىكنيم و جزما انشاء عقد مىكنيم .
و در مثال توليت ، اصل عدم فسق قاضى يا اصل عدم مانع از قضاوت جارى كرده و با استصحاب ، عدم را احراز مىكنيم و جزما انشاء توليت مىكنيم ، و در يك كلام : محرم نبودن زوجه ، عدالت قاضى و . . . از شروط مقوم نيست بلكه از شروط صحت است و شرعا بايد چنين باشد و گرنه عرفا بدون اين شرط هم انشاء ممكن است و قصد متمشّى است و لذا جزم و قصد هست و على القاعده بايد صحيح باشند .
قوله : فافهم : اشاره به وجه الفرق ميان مثال طلاق و دو مثال ديگر ، و امكان يا عدم امكان جزم است ، كه بيان شد .
7 - شهيد در جاى ديگر دو فرع ديگر را افزودهاند :
فرع اوّل : اگر مردى در حضور دو خنثى كه به اعتقادش چنين بودند ، همسرش را طلاق داد ، سپس معلوم شد كه آن دو دو مرد هستند ، در اينجا اگر جاهل به حكم بود و نمىدانست كه بايد طلاق با حضور دو مرد باشد و
شرح مكاسب (فارسى) — صفحة 579
مساهمون: على محمدى خراسانى
ص٥٧٩