هردو ، از شروط صحّت يا لزوم عقد بود و در اصل انعقاد و تحقّق حقيقت و ماهيّت عقد دخيل نبود و در يك كلام : از شروط مقدّم عقد نبود .
ولى حالا مىفرمايد : گاهى شرط از شروطى است كه مقوّم عقد يا ايقاع بوده و بدون آن عقد و انشاء ، سالبه به انتفاء موضوع مىباشد ، مثال : [ ماليت عرفى در باب بيع ، كه بدون آن بيعى محقّق نمىشود و مبادلة مال بمال صدق نمىكند ، و اين امر مقوّم عنوان بيع است . ] و مانند : زوجيّت كه مقّوم انشاء طلاق است و بدون زوجيّت طلاق مفهومى ندارد . و مانند : رقيّت كه مقوّم انشاء عتق است و بدون آن اصلا عتق مفهومى ندارد و سالبه به نبود موضوع است ، و . . .
حكم اين شرط : علم به وجود آنها در انشاء معتبر است يعنى بايد بدانيم كه ماليّت عرفيه ، زوجيّت ، رقيّت و . . . موجود است تا انشاء جزمى بيايد و قصد طلاق و عتق و . . . معنا پيدا مىكند . پس اگر علم به عدم آنها داشتيم يا عدم العلم بود يعنى شك در وجود و عدم آنها داشتيم ، كافى نيست يعنى با شك در تحقّق زوجيّت ، طلاق با جزم و قصد محقّق نمىشود ، و هكذا با شك در رقيّت ، و به طريق اولى با علم به عدم اينها . نسبت به اين گونه شروط است كه ولو منجّزا هم انشاء شوند ، كافى نيست .
قوله : و حينئذ : نسبت به شروط مقوّم ، تكليف روشن شد كه با شك در آنها ، قانونا عقدى منعقد نمىشود و باطل است . حال از طرفى اگر احيانا نيازمند چنين انشايى شديم ، مثلا فردى ادّعاى وكالت در تزويج زنى براى ما دارد ، يا زنى مدّعى زوجيّت براى ما است ، و ما منكر هستيم و مسأله محرز نيست .
در اينجا براى خلاصى از نفقه و . . . و براى آزاد بودن زن براى ازدواج با غير ، نياز داريم كه احتياط كرده و صيغهء طلاق انشاء كنيم ، و از طرفى هم معتقديم كه تعليق انشاء به اين گونه از شروط هم صحيح نيست ، مثلا حق ندارد
شرح مكاسب (فارسى) — صفحة 575
مساهمون: على محمدى خراسانى
ص٥٧٥