نيست ، بلكه به اجازهء مالك بستگى دارد .
5 - قدمى فراتر رفته و مىگوييم : گاهى عقد را بطور منجّز و جزمى انشاء مىكند ، در حالىكه نه تنها شك در ترتّب اثر شرعى دارد ، بلكه قطع به عدم دارد ، يعنى معتقد است كه اين اثر شرعى مترتّب نخواهد شد ، معذلك جزما انشاء مىكند . اين صورت خود دو شعبه دارد :
1 - قصد تمليك از نظر عرف و عقلاء ممكن است .
مثال : مىداند كه كتاب ملك او نيست و بيع براى او واقع نمىشود و معذلك جزما مىگويد : بعت هذا بهذا .
حكم اين شعبه : چنين بيعى حداكثر بيع فضولى است و عقد صحيح است و منوط به اجازهء مالك است ، چون در عقد تنجيز و جزم و قصد ، وجود دارد .
2 - قصد تمليك از نظر عرف هم ممكن نيست .
مثال : مىداند كه حشره قابل تمليك نيست . و معذلك مىگويد : بعتك . . .
چنين انشايى از نظر عرف هم جدّى تلقّى نمىشود و اثرى بر آن بار نمىشود ، چون ماليّت عرفىّ هم ندارد ، و عرف درصدد تمليك جدّى آن برنمىآيد . »
در نتيجه : چنين فرضى باطل است چون قصد تمليك نيست و العقود تابعة للقصود ، ولى در فرض قبلى محذورى نداشت .
قوله : و قد صرّح : بعض از محقّقين هم به مطلبى كه در صورت پنجم آورديم و دو شعبه كرديم ، تصريح كردهاند ، و گفتهاند : اعتقاد به فساد معامله و عدم ترتّب اثر ، قادح نيست ، مگر موجب از بين رفتن قصد تمليك شود . « 1 »
6 - قوله : نعم : تا به حال آنچه مطرح شد تماما در رابطه با شروطى بود كه شرعا يا عرفا يا نزد
هامش
( 1 ) مرحوم شيخ اسد الله تسترى در مقابيس الانوار ، ص 115 .