2 - از اوّل امر و آغاز انشاء قولى يقين داشته باشيم كه طرفين راضى به تصرّف در مال يكديگر هستند مطلقا يعنى چه معامله و انشاء تمليك صحيح و مؤثر باشد و چه فاسد و بىاثر يعنى باز رضاى آن دو مقيّد به فرض صحت معامله و اعتقاد به آن نيست . بلكه مطلق است در اين فرض هم چون رضاى مالك محرز است ، تصرّف مع الاذن بوده و سبب ضمان نخواهد بود .
پس حلّ تنافى به اين شد كه : كلام علّامه و محقّق اوّل ، در فرض علم به عدم رضايت بود ، و كلام محقق ثانى و شهيد ثانى ، در فرض علم به رضايت بود .
فلا منافاة .
قوله : اقول : مرحوم شيخ وجه الجمع مذكور را نپسنديده و اشكالاتى به آن دارند كه در مجموع سه اشكال است :
اشكال اوّل : مقدّمه : فرض اينست كه در ما نحن فيه [ انشاء تمليك به قولى كه جامع شرائط نيست و برخى از شروط معتبر را فاقد است . ] يك انشاء تمليك بيشتر نيست كه همان انشاء قولى غيرجامع باشد ، و انشاء ديگرى در ميان نيست .
با حفظ اين مقدّمه ، كلام جامع [ صاحب مفتاح الكرامة ] در قسمت دوّم كه از فان تراضيا . . . شروع مىشد ، دو راه داشت .
مرحوم شيخ از هر دو قسمت جواب مىدهند : امّا از قسمت دوّم كه فرمود :
كما اذا علم الرضا . . . جواب اينست كه :
با فرض مذكور در مقدّمه ، و با فرض اينكه عقد فاسد شده است ديگر وجهى براى علم به رضايت و اذن مالك نيست ، زيرا كه اذن مذكور از اصل مقيّد بوده نه مطلق ، يعنى رضاى با انشاء تمليك بوده نه مطلقا ، و مقيّد وقتى قيدش رفت ، آن هم مىرود . و احيانا اگر پس از فساد عقد هم اذنى و رضائى در ضمن قبض و اقباض باشد ، اذن جديد و انشاء تمليك جديد و معاطات جديد است و از محلّ
شرح مكاسب (فارسى) — صفحة 418
مساهمون: على محمدى خراسانى
ص٤١٨