حال در ما نحن فيه اسبابى از قبيل هبه و اباحه و . . . كه مطرح نيست . آنچه هست همان بيع و تجارت با تراضى است ، و چون طرفين معامله و تجارت ، به عقيدهء خودشان ، انشاء تمليك مذكور را صحيح و لازم الوفاء مىدانستند اين قبض و اقباض را انجام دادند و راضى به تصرّف ديگرى شدند ، پس رضايت ، يك رضايت خاصّى است كه از اعتقاد به صحّت معامله سرچشمه مىگيرد ، و گرنه رضايت و طيب نفس ديگرى مطرح نيست [ نه هبه و نه اباحهء محضه و . . . ] .
و اگر از خود طرفين هم بپرسيد : شما بدون اين معامله و معاوضه و تجارت هم راضى به تصرّف ديگرى در مالتان هستيد ؟ خواهند گفت : خير ، راضى نيستيم ، حال پس از فساد و بطلان عقد ، آن رضايت خاص هم منتفى مىشود ، و على الفرض رضايت ديگرى هم كه نيست ، پس تصرّف مشترى در متاع ، تصرّف بدون مجوّز شرعى خواهد بود و چون در جهل مركّب بوده ، عقاب ندارد ، ولى ضمان دارد و بايد از عهده برآيد . پس فرض كلام محقق و علّامه ، در مورد علم به عدم تراضى است .
قوله : فان تراضيا : در حقيقت از اينجا به بعد ، توجيه فتواى محقق ثانى و شهيد ثانى است و آن اينكه : آن دو بزرگوار كه انشاء مذكور را معاطات دانسته و بالملازمه نفى ضمان كردند ، فرض كلامشان صورت علم به رضايت است يعنى جائى كه مشترى مىداند كه بايع ، راضى به تصرّف در مال او است . در اينجا اگر تصرف كرد ضامن نيست ، و اين علم به رضايت دو شعبه دارد ، و به دو صورت متصوّر است :
1 - پس از علم به فساد انشاء قولى مذكور ، يك تراضى جديدى محقّق شود و قبض و اقباض براساس انشاء تمليك جديد و به آن نيّت انجام گيرد . چنين فرضى بلااشكال صحيح است و قبلا هم گفتيم : بدنبال عقد فاسد بودن ، قادح نيست .
شرح مكاسب (فارسى) — صفحة 417
مساهمون: على محمدى خراسانى
ص٤١٧