1 - اجماع قائم است كه بايع مذكور ، ضامن مثل يا قيمت نيست .
2 - روايات مىگويد : كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه « 1 »
3 - استصحاب بقاء اثر عقد يعنى ملكيّت تا هنگام تلف .
حال اگر بگوئيم : معامله باطل نمىشود و ضامن به مثل يا قيمت است ، به دسته اوّل عمل نشده .
و اگر بگوئيم : اصلا به بايع لطمهاى نمىخورد به دسته دوّم عمل نشده است .
و اگر بگوئيم : از مال بايع است و به ملك او برميگردد و كاشف از انفساخ بيع از حين عقد است به استصحاب عمل نشده ، جمع بين همهء اينها اقتضا مىكند : قول به انفساخ العقد آنامّا قبل از تلف و رجوع مبيع به ملك بايع و تلف آن از ملك بايع را .
قوله : و امّا ما ذكره : و امّا جواب امر سوّم از چهار امر قاعدهء پنجم كه مسئله غصب مال معاطاتى بود
شيخ مىفرمايد : اگر معاطات را مفيد اباحه بدانيم ، و رأى مشهور را اختيار كنيم ، مىگوئيم : مادامى كه عين مال در دست غاصب است ، هريك از متعاطيين حق المطالبه دارند ، [ هم مالك اصلى كه ملك او است ، و هم ذى اليد كه تحت سلطهء او است و كالمالك است . ] و همين كه تلف شد ، از مال ذى اليد يعنى مغصوب منه ، تلف شده است چرا كه ظاهر تعبير مشهور اين نيست كه تلف مملّك عين باقيمانده به ديگرى است ، بلكه بقول مطلق تلف را مملّك دانستهاند ، چه نسبت به عين باقيه و چه عين تالفه ، پس آنامّا قبل از تلف مغصوب منه مالك مىشود ، و حق مطالبه با او است .
قوله : نعم : [ در اين عبارت دو احتمال وجود دارد :
هامش
( 1 ) عوالى اللئالى ، ج 3 ، ص 212 ، حديث 59 .