آمد و مالى را كه مثلا در دست زيد بود ، غصب كرد و بر آن يد و سلطه پيدا كرد ، و يا در دست غاصب تلف شد .
در اين فرض اگر بگوئيم : معاطات از اوّل مفيد ملكيّت است هيچ محذورى پيش نمىآيد زيرا كه غاصب مال زيد را غصب يا تلف كرده و زيد حق مطالبه دارد و . . . و ربطى به بكر ندارد ، ولى اگر بگوئيم : معاطات مفيد اباحهء تصرّف است كار مشكل مىشود .
[ زيرا اگر بگوئيم : هيچكدام حق مطالبه ندارند ، احدى از فقهاء بدان ملتزم نيست . و اگر بگوئيم : بكر حق مطالبه دارد نه زيد ، بر خلاف سيرهء مستمرّه و قصد متعاطيين است ] و اگر بگوئيم : فقط زيد حق مطالبه دارد از دو حال خارج نيست :
الف : يا چون مالك است حق دارد مطالبه كند ، اين بدان معنى است كه غصب غاصب يا تلف عند الغاصب ، يكى از مملّكات است . و اين قاعدهء جديده است .
ب : و يا مالك هم نيست معذلك حق مطالبه دارد ، اين نيز قاعده جديده است ، زيرا مطالبه فرع بر مالكيّت است و بدون آن حاصل نمىشود ، و فرض مذكور مستلزم زيادة الفرع على الاصل است ، و لا يلتزم به احد .
4 - زيد و بكر مالى را معاطاتا مبادله كردند ، پس از مدتى ناگهان و بدون تفريط مالى كه مثلا در دست زيد بود تلف شد ، امر اوّل از اين چهار امر ، راجع به مملّك بودن تلف نسبت به جانب ديگر بود ، و اين امر رابع ، راجع به مملكّ بودن تلف ، نسبت به خود زيد است كه مال در دست او تلف شده ، و آن اينكه :
وضع مال تالف چه مىشود ؟ آيا در ملك زيد داخل شد ؟ يا به ملك مالك اصلى يعنى بكر باقى ماند و از ملك او تلف شد ؟ از دو حال خارج نيست .
الف : ملك زيد شد و تلف موجب اين ملكيت شد ، و اين سه صورت دارد :
شرح مكاسب (فارسى) — صفحة 224
مساهمون: على محمدى خراسانى
ص٢٢٤