نداريم كه تلف كذائى در اسلام يكى از مملكّات باشد .
2 - زيد و بكر مالى را به معاطات معامله كردند ، پس از مدّتى هر دو تلف شد ، در اينجا هم اگر تلف قهرى بوده كه ثمرهاى ندارد [ چه معاطات را از اوّل مفيد ملك بدانيم و چه از هنگام تلف . ] ولى اگر تلف مالين به تفريط طرفين صورت گرفته يعنى كوتاهى كردند ، و رسيدگى و حفاظت نكردند و مال مأخوذ تلف شد ، در اينجا اگر معاطات را مفيد ملك بدانيم [ كما هو المختار ] محذورى پيش نمىآيد ، زيرا هركسى مال خودش در دست او تلف شده است . ولى اگر معاطات را مفيد اباحهء تصرف بدانيم [ كما هو المشهور ] على القاعده از عقود فاسده خواهد بود ، چونكه اثر مقصود يعنى ملكيت بر آن مترتّب نشده است ؛ و مالين در دست طرفين ، مقبوض به عقد فاسد خواهد بود و به حكم على اليد ما اخذت حتى تؤدّى [ كه مبسوطا در مقبوض به عقد فاسد خواهد آمد . ] هريك از طرفين چون تفريط كردهاند ، ضامن هستند ، آن هم اگر مال مأخوذ مثلى باشد ضامن مثل است ، و اگر قيمى باشد ضامن قيمت است ، و بايد قيمت امثال اين مال را به طرف مقابل بپردازد .
مقتضاى قاعده اينست ، در حالىكه طبق رأى مشهور [ كه تلف مملكّ است . ] بايد گفت : با تلف ، همين مسمّى [ مثلا يك درهم با يك پارچه كه تعاطى شدهاند . ] معيّن مىشود ، و طرفين ضامن به مسمّى هستند كه آن را هم به ديگرى دادهاند ، و ديگر حقّ ندارند به تفاوت قيمت رجوع كنند .
[ در مثال بالا اگر قيمت واقعى پارچه مثلا ده درهم است ، معطى و مالك اصلى پارچه نبايد تفاوت را كه نه درهم است از طرف بگيرد . ] و اين قاعدهء جديده است كه در مقبوض به معاملهء فاسده هم مثل معاملهء صحيحه ، ضمانت به مسمّى باشد نه قيمت واقعى ، و قابل قبول نيست .
3 - زيد و بكر مالى را به نحو معاطاتى دادوستد كردند ، پس از مدّتى غاصبى
شرح مكاسب (فارسى) — صفحة 223
مساهمون: على محمدى خراسانى
ص٢٢٣