شرعى و موجب نقل و انتقال ، نيامده است .
و اگر بگوئيد : پس چرا تعبير به فسخ كرد ؟ مگر نه اينست كه : فسخ فرع بر تمليك و معاوضه است ؟ و مگر نه اينست كه اگر معاوضه و ملكيتى پيش نيامده بود بايد بجاى فسخ ، ردّ استعمال مىشد و مىفرمود : لكلّ منهما ردّ العين ؟
خواهيم گفت : اين نيز به لحاظ ما قصد المتعاطيان است كه قصد تمليك دارند و به نظر آنها ملكيت به ديگرى منتقل شده پس جاى فسخ است .
و اگر بگوئيد : پس چرا در پايان فرمود : فان تلفت لزمت ؟ آيا معنايش آن نيست كه قبل از تلف جواز و تزلزل و ملك كذائى وجود داشت ؟
خواهيم گفت : اين نيز به لحاظ قصد و نظر متعاطيين است .
2 - همين علّامه در تحرير در باب هبه فرموده : هبه مشروط به ايجاب و قبول است « 1 » [ و بدون آن منعقد نمىشود . ] سپس فرموده : آيا در هديهء طعام و خوراكى هم ايجاب و قبول لازم است ؟ يا از آن مستغنى هستيم ؟ اقوى عدم استغناء است پس بدون آن طعام يا مال موهوب ديگر ، ملك طرف نمىشود ، آرى تنها اباحهء تصرّف مىآيد و حق دارد در آن مال تصرف كند ، چون قرينهء حاليه بر آن وجود دارد . « 2 »
و در باب هديه نيز به اين مطلب تصريح كرده كه بايد ايجاب و قبول باشد و گرنه هديهء معاطاتى ملكآور نيست و مفيد اباحه است « 3 » حال وقتى علّامه در مثل هبه و هديه كه از عقود جايزه هستند معاطات را صحيح و مؤثر در تمليك نمىداند ، پس در باب بيع كه از عقود لازمه است ، به طريق اولى معاطات را صحيح و موجب تمليك نخواهد دانست چون عقد لازم حكمش سنگينتر از عقد جايز است .
هامش
( 1 ) تحرير الاحكام ، ج 1 ، ص 281 .
( 2 ) تحرير الاحكام ، ج 1 ، ص 284 .
( 3 ) تحرير الاحكام ، ج 1 ، ص 284 .