اين مشكل وجود دارد كه : هبه تمليك است و با وهبت . . . عين به ملك زيد داخل شد ، و واهب مالك نيست تا بتواند بفروشد ، و لا بيع الّا فى ملك پس چگونه فقهاء فرمودهاند : حق دارد بفروشد ؟ جواب همان است كه : يك آن قبل از تصرّف ناقل ، عين موهوب به ملك واهب برگشته و سپس فروخته شده و قانون لا بيع الّا فى ملك لطمهاى نخورده است .
حال ما نحن فيه هم نظير اين دو مورد باشد كه ملكيّت آنا ماقبل از تصرّف ، براى آخذ درست شود .
قوله : بعيد : مرحوم شيخ به دفاع از محقق ثانى مىفرمايد : اين التزام بعيد است .
قوله : و سيجيئ : اين در واقع وجه العبد است و آن اينكه : به فرمودهء كاشف الغطاء : اين التزام مستلزم تأسيس فقه جديد و قواعد جديده است « 1 » [ از جمله اينكه : عقود تابع قصود نباشد ، در حالىكه بالاجماع العقود تابعة للقصود و . . . ]
و احدى از فقهاء بدان مستلزم نيست .
قوله : و لكن : بطور فهرستوار مىگوئيم :
الف : مشهور گفتند : معاطات مفيد اباحهء تصرّف است .
ب : صاحب جواهر فرمود : محلّ نزاع در معاطاتى است كه به قصد اباحهء تصرّف انجام پذيرد ، اين توجيه به نقل عباراتى از فقهاء مبسوطا ردّ شد و ابعديّت آن بيان شد .
ج : محقّق ثانى فرمودند : نزاع در معاطات به قصد تمليك است ، ولى منظور مشهور از اباحهء تصرف ، اباحهء محضه نيست بلكه ملك متزلزل است . اين بيان نيز ردّ شد .
هامش
( 1 ) كلام كاشف الغطاء مبسوطا خواهد آمد .