تا يك ماه اگر خواستم فسخ كنم ، مشترى هم با همين شرط ضمنى معامله را قبول كرد ، در مدّت مذكور ، بيع خيارى و متزلزل است ، آنگاه برمبناى مشهور به نفس عقد ، علقهء ملكيت از بايع به مشترى منتقل شد .
[ البته برمبناى شيخ طوسى با انقضاء مدت خيار ، ملكيت محقّق مىشود كه در جاى خود بحث شده ] ولى ظرف مدت مذكور بايع حق دارد مجدّدا اين علقه را به خود برگرداند ، و بالاجماع مىتواند اين كار را با فسخ قولى انجام دهد ، يعنى بگويد : فسخت . . . و يا با فسخ فعلى انجام دهد ، يعنى فعلى انجام دهد كه دليل بر فسخ باشد .
از جملهء افعال تصرفات ناقله است ، يعنى در مدت خيار ، همين عين را به شخص ثالث بفروشد .
آنگاه در چنين فرضى اين اشكال پيش مىآيد كه : فروشنده كه مالك منزل نيست تا حق فروش به ديگرى داشته باشد ، پس چگونه فقهاء اين بيع را تجويز كردهاند با اينكه لا بيع الا فى ملك ؟
جواب همان است كه در اين گونه موارد يك آن قبل از بيع ذى الخيار ، معامله قبلى به هم خورده و منزل به ملك بايع برگشته و فروش دوّم او مطابق قاعده است و بيع فى ملك است نه لا فى ملك .
2 - در باب هبه ، موارد خاصّى هبه لازم شده و واهب حق رجوع ندارد ، مثل هبهء به ذىرحم ، هبه معوّضه ، بعد از تصرّف متّهب و . . . حال از اين موارد بگذريم ، در مواردى كه هبه جايزه است و واهب حق رجوع دارد ، فى المثل مجّانا و بلاعوض چيزى را به بيگانهاى هبه كرده و او هم هنوز تصرفى نكرده ، واهب حق رجوع دارد . حال گاهى اين رجوع را با فعل و تصرّف ناقل انجام مىدهد .
يعنى از طرفى به زيد هبه كرده ، از طرف ديگر آن را به بكر مىفروشد ، باز
شرح مكاسب (فارسى) — صفحة 178
مساهمون: على محمدى خراسانى
ص١٧٨