1 - بعد الفحص و اليأس ، اين مال را به حاكم داد ، در اينجا دو وجه و احتمال وجود دارد :
الف : نه دافع ضامن است و نه حاكم ، امّا الدافع : حاكم شرع ولّى غائب و مجهول است و يد او يد موّلى عليه است ، و دافع اين مال را به ولّى غائب داده است ، پس گويا به خود مالك ردّ كرده پس بريئ الذّمه است .
و امّا الحاكم : او هم روى ولايتى كه دارد تصرفاتش همانند تصرفات مولّى عليه است و همانطورى كه اگر خود مالك اصلى صدقه مىداد كسى ضامن نبود هكذا اگر ولّى او هم صدقه داد و تصرّف تصدّقى كرد كسى ضامن نيست .
ب : محتمل است بگوييم : دافع ضامن است ولى حاكم ضامن نيست .
وجه ضمان دافع : مسألهء غرامت كشيدن ، به خاطر اين نيست كه تصرّفات دافع نافذ نيست و تصدّق او مؤثر نيست ، خير حتما مؤثر است ، و او هم بر اين مال ولايت دارد و شاهد تأثير هم آنست كه بعد التصدّق ولو عين مال در دست فقير موجود باشد حقّ استرداد نيست و اگر مؤثر نبود كه هنوز صدقهاى واقع نشد . و بايد حقّ ردّ عين محفوظ باشد . پس تصرّف مذكور لازم و غيرقابل ابطال است . و امّا مسألهء غرامت ، يك حكم شرعى است كه بدليل خاص [ استصحاب يا مرسله و . . . ] ثابت شده و متصدق بايد از عهده برآيد .
آنگاه در فرضى كه فعلا بحث داريم چون دافع مأمور به فحص و تصدق است چه خودش صدقه بدهد و چه به حاكم بدهد و وى به عنوان وكالت از متصدق واسطه در رساندن مال به فقير باشد ، در هرحال دافع و متصدّق ضامن است و بر وكيل او كه حاكم باشد چيزى نيست ، متصدّق اصلى ضامن است .
2 - قبل الفحص و اليأس و به مجرّد اخذ از ظالم ، آن را به حاكم شرع بدهد و خود را راحت كند در اين فرض حاكم شرع است كه مأمور به فحص مىباشد و بعد اليأس اين حاكم است كه مأمور به تصدّق است ، و لذا اگر صدقه داد و مالك
شرح مكاسب (فارسى) — صفحة 354
مساهمون: على محمدى خراسانى
ص٣٥٤