مبسوطا بيان شد « 1 » كه اگر استصحاب با يكى از اصول ثلاثهء ديگر [ برائت ، احتياط ، تخيير ] تعارض كرد ، استصحاب مقدم است ، زيرا يا استصحاب اماره است [ بر مبناى متقدمين ] و اماره بر اصل مقدم است و يا اگر از اصول عمليّه است [ بر مبناى متأخرين ] اصل محرز است و تقدّم دارد و مورد بحث ما تعارض استصحاب با اصل برائت است كه بلاشك استصحاب مقدم است و دليل آن مبسوطا در رسائل آمده « 2 » با حفظ اين مقدّمهء مىگوئيم :
در ما نحن فيه كه ضمان مطلقا مطرح است ، اين مطلقا دو بخش داشت :
در يك بخش آن كه سبقه يد الضمان و ترتّب عليه يد الضمان ، كما فى الاخذ بنيّة التملّك ، اينجا از حين اخذ ، ضمانت آمد ، بعد العلم به غصبيّت و بناگذارى بر ردّ به مالك هم ضمانت استصحاب شد ، بعد الفحص و اليأس و قبل التصدق هم كذلك ، تا مىرسد به بعد التصدق كه مورد بحث است كه آيا متصدق ضامن است يا نه ؟ در اينجا دو اصل قابل جريان است :
الف : با ملاحظهء حالت سابقهء ضمان ، جاى جريان استصحاب ضمان است .
ب : با قطع نظر از حالت سابقه و در نظر گرفتن اينكه بالفعل شك در ضمان و عدم آن داريم اصل برائت از ضمان جارى مىشود . و اصلين متعارض هستند زيرا استصحاب حكم به ضمان متصدق مىكند و اصل برائت ، حكم به عدم ضمان ، و به حكم به مقدّمهء مذكور استصحاب برنده است .
و در بخش ديگر كه : لم يترتب عليه يد الضمان كالاخذ بنيّة الردّ الى المالك كه از اوّل محسن و نيكوكار است و ما على المحسنين من سبيل و اين عدم ضمان هست تا هنگام تصدّق ، بعد از تصدّق شك مىكنيم كه آيا ضامن است يا خير ؟
جاى استصحاب ضمان نيست چون حالت سابقه ندارد ، و تنها مجراى اصل
هامش
( 1 ) رسائل محشى ص 423 تا ص 424 .
( 2 ) رسائل محشى ص 423 ، اوّل صفحه - المقام الثالث .