و با شك در رضايت مالك به تصدق ، قصد قربت ميسور نيست و با نبود قصد قربت هم صدقه بودن باطل است . و لذا فقط امساك واجب است .
و امّا مقام دوّم : تا به حال به مقتضاى قاعده بحث كرديم ،
حال اگر به نصوص باب [ مال مجهول المالك ، و خصوص جوائز سلطان ] نظر بيافكنيم ، بايد بگوئيم :
امساك و نگهدارى جايز نيست ، يعنى آخذ حق ندارد بعد الفحص و اليأس ، آن را براى مالك امساك كند زيرا كه امساك هم نوعى از تصرّف در مال غير است ، و نسبت به آن نه اذن مالك محرز است [ كما هو المفروض ] و نه اذن شارع مقدس [ زيرا شارع امر به تصدق كرده نه امساك ] و لذا امساك تصرّفى است بدون مجوّز ، و حرام است . و لذا آخذ يكى از دو راه را بايد طى كند يا به مقتضاى قاعده عمل كند و مال مذكور را به حاكم شرع بدهد ، و يا به مقتضاى نصّ [ اخبار فراوانى كه قبلا به عنوان مؤيّدات براى قول مشهور آورديم و در كنار مرسلهء ابن ادريس و روايت حفص و . . . بودند . ] عمل كند و آن را به نيابت از مالك صدقه بدهد . حال كدام راه را اختيار كند ؟
قوله : قد يقال : گاهى گفته مىشود : در اين فرض هيچكدام از دو راه مذكور معيّن نيست ، و آخذ مخيّر است بين الدفع الى الحاكم و بين التصدّق بنفسه و دليل التخيير عبارتست از جمع ميان دو دسته ادلّه :
1 - ادلّه وجوب تصدّق به اين مال ، كه ظهور در وجوب تعيينى صدقه دادن دارند .
2 - ادله ولايت فقيه كه ظهور در وجوب تعيينى دفع الى الحاكم دارند « 1 »
و وجه الجمع به اينست كه : از ظهور هركدام در تعيينّيت رفع يد كرده و در
هامش
( 1 ) اين ادلّه در كتاب البيع مبسوطا خواهد آمد .