[ البته اين در فرضى است كه مالك اصلى غائب و مفقود الاثر شده ولى همسايهها ، دوستان و آشنايان او هستند كه بشود با تحقيق و تفحّص و پرسش از آنان حال وى را بدست آورد . ] اگر به اين نتيجه رسيد كه : مالك فردى است كه راضى به تصدق اين مال است ، به نيابت از او صدقه مىدهد ، و اگر از حال او فهميد كه وى راضى به امساك و نگهدارى مال است ، براى او حفظ و نگهدارى مىكند .
و امّا اگر شاهد حالى نبود و از قرائن ، حال او را بدست نياورد [ يا به اينكه غائب است و كسانى او را مىشناسند ولى از حال او نسبت به اموالش خبر ندارند ، يا قضاوتشان مختلف است ، و يا اساسا مالك اصلى مجهول است و احدى او را نمىشناسد و راهى به شناسائى حال او هم نيست كه مورد بحث ما همين است . ]
در اينجا ابتدا مىفرمايد : حاكم شرع بين يكى از دو راه مخيّر است :
1 - تصدق 2 - امساك .
و دليل تخيير آنست كه : هريك از تصدّق و امساك ، نوعى از تصرف در اموال مالك است و نسبت به هيچكدام رضايت مالك محرز نيست ، و از طرفى هم حاكم شرع چارهاى ندارد از اينكه يكى را انجام دهد و ترجيحى هم در بين نيست پس مخيّر است . و در هرحال اگر صدقه داد يا امساك كرد و مال خود به خود تلف شد و بعد مالك اصلى پيدا شد ، حاكم ضامن نيست .
ولى بعدا مىفرمايند :
احتمال قوى دارد كه بگوئيم : در فرض نبود شاهد حال و قرينهء حاليّه ، بين التصدّق و الامساك مخيّر نيست . بلكه معيّنا امساك واجب است و بايد براى مالك حفظ كند ، و حق ندارد صدقه بدهد ، دليل عدم جواز تصدّق اصالة الفساد است .
بيان ذلك : صدقه از عبادات است ، و در عبادات قصد قربت معتبر است
شرح مكاسب (فارسى) — صفحة 329
مساهمون: على محمدى خراسانى
ص٣٢٩