مىكنيم ، و چون قبل العلم ، ضمانت بود بعد العلم بايد بقاء ضمانت را استصحاب كنيم نه عدم ضمانت را در حالى كه شما عدم ضمانت را استصحاب كرديد ، مىپرسم مالفرق بين باب هبه و ما نحن فيه ؟
نمونهء سوّم : خود شهيد ثانى در مسالك فرمود :
اگر غاصبى مال غصبى را نزد كسى امانت بگذارد ، آن ودعى وقتى مال را گرفت حتى الامكان نبايد به غاصب مسترّد كند و اگر به ميل خود ردّ كرد ، ضامن است ، حتى اگر غاصب به زور از او گرفت باز احتمال ضمانت ودعى هست ، چون يد بر مال غير پيدا كرده ولو احتمال عدم هم دارد چون او به قصد ردّ به مالك گرفته بود و غاصب به زور از او گرفت [ و لذا فرموده : ففى الضمان نظر . ]
بعد فرموده : مقتضاى قواعد باب غصب اينست كه : چون هريك از غاصب و ودعى يد پيدا كرده سپس ضامن است و مالك اصلى مىتواند به هركدام مراجعه كند ، غاية الامر اينست كه : اگر به ودعى مراجعه كرد ، او هم حق دارد به غاصب مراجعه كند و استقرار ضمان به گردن غاصب است . « 1 »
شيخ مىفرمايد : [ از قبل و بعد اين جمله در مسالك ] استظهار مىشود كه مورد كلام شهيد آنجا است كه ودعى در هنگام اخذ وديعه از غاصب ، خبر از غصبيت نداشته و جاهل بوده و بعد از اخذ به غصبيت آن پى برده ، و معذلك فرمود : ودعى ضامن است و مقتضاى قواعد ، ضمان است . حال ما نحن فيه هم كذلك ، يعنى آخذ حين الاخذ علم به غصبيت نداشته و بعدا عالم شده ، در اينجا اگر ظالم آن مال را از او پس بگيرد يا بدون تفريط در دست او تلف شود ، فرموديد : آخذ ، ضامن نيست . مىپرسيم : ما الفرق بين ما نحن فيه و بين مسئله ودعى و غاصب ؟
قوله : و على اى حال :
هامش
( 1 ) مسالك الافهام ج 5 ص 99 - 100 .