دارد ، چه آنها كه عن علم بالحرام اين مال را اخذ كرده و بر آن يد پيدا كردهاند ، و چه آنها كه عن جهل چنين كردهاند [ همينجا محل شاهد است كه در مسئله ترتّب الايدى ، هم اين شخص جاهل بوده و مال غير را گرفته ، و شما مىفرمائيد :
ضامن است ، پس چرا در ما نحن فيه حكم به عدم ضمانت كرديد ؟ ]
منتهى اگر به عالم رجوع كرد ، او عن علم اقدام كرده و حق رجوع به غير ندارد ، ولى اگر به جاهل رجوع كرد و از او عين مال يا عوض مالش را گرفت ، او هم حق دارد به عالم رجوع كند و از او پولش را بگيرد يعنى ضمانت ابتداء به گردن جاهل هم آمد ، ولى استقرار آن به گردن عالم است . تازه نه هر جاهلى ، بلكه خصوص آن جاهلى كه اقدام نكرده بر اخذ مال با قيد ضمانت ، حق رجوع به عالم دارد ، و امّا جاهلى كه بر اخذ مال با قيد ضمانت اقدام كرده ، روى قانون اقدام ، خودش بايد خسارت را متحمل شده و اگر مالك اصلى به او رجوع كرد او حقّ رجوع به عالم سابق بر خودش را ندارد [ الاقدام على اخذه مضمونا كالاخذ بالبيع و نحوه اذ لو اخذه كذلك لا يرجع اللاحق إلى السابق لانّ المدرك فيه قاعدة الغرور و هي لا تجرى في مثل ذلك و انّما تجرى في مثل الاخذ المجّانى . . . « 1 » ]
نمونهء دوّم : اگر شخصى مال ديگرى را به شخصى هبه كرد ، و متّهب به خيال اينكه مال خود واهب است ، گرفت و همچنان جهل او به غصبيت و مال غير بودن ادامه يافت تا زمانى كه مال در دست او تلف شد ، در چنين فرضى لا اشكال عند الفقهاء از شهيد ثانى و ديگران ، كه متّهب ضامن است و مالك اصلى حق دارد به او رجوع كند ، حال در ما نحن فيه هم آخذ ، حين الاخذ جاهل بوده و اگر جهلش تا تلف شدن مال مأخوذ ادامه مىيافت . على القاعده بايد مىگفتيم :
ضامن است . ولى حالا چيزى كه پيش آمده اينست كه : بعد الاخذ عالم به حرمت شده ولى يقين به عدم ضمانت كه نيامده بلكه فوقش شك در ضمانت پيدا
هامش
( 1 ) هداية الطالب ص 134 .