اگر به نيّت تملّك نگهدارد كه بطريق اولى ضامن و غاصب است ، و اگر به نيّت ردّ به صاحب اصلى نگهدارد ، مىگوئيم : قبل العلم كه ضامن بود [ به حكم صغرى و كبراى مذكور ] بعد از علم و قصد ردّ كردن نمىدانيم آيا ضامن است يا نه ؟ يقين سابق به ضمانت و شك لاحق در بقاء آن داريم و اركان استصحاب تامّ است بقاء ضمانت را استصحاب مىكنيم . [ البته جاى اين ايراد هست كه : پس صورت جهل بدوى و علم لا حق ، از صورت علم تفصيلى سابق حكمش سنگينتر است چون در فرض علم تفصيلى سابق فرموديد : اگر به نيّت ردّ اخذ و امساك كند جايز است و ضامن نيست ولى در اين فرض مىگوئيد : بعد از علم هم ضامن است به بركت استصحاب ، در حالى كه بعد از علم به حرمت و قصد ردّ كردن نبايد ضامن باشد و ملاك اين فرض با فرض قبلى يكسان است . ]
3 - مرحوم شهيد ثانى در مسالك فرموده : اگر قابض در حين قبض جاهل به غصبيت بوده و به گمان اينكه ملك اصلى ظالم است از او گرفت ، چنين كسى رأسا ضامن نيست [ يعنى چه جهل او مستمرّ بماند تا مال نزد او تلف شود ، و چه جهلش مرتفع شده و علم به غصبيّت پيدا كند ، و بعد العلم هم چه به نيّت ردّ الى صاحبه امساك كند و چه به نيّت تملّك . ] و دليل عدم ضمانت مادام جاهلا اينست كه :
يد قابض ، يد امانى است [ البته منظور ، امانت مصطلح نيست كه مالك اصلى به او امانت سپرده يا شارع آن را امانت حساب كرده و مثل فرض اخذ به نيّت ردّ دانسته ، بلكه منظور از امانت ، عدم العدوان است ، چون يد ضمان ، يد عدوانى است و شرطش عدوان است ، و عدوانى بودن متوقف بر علم به غصبيّت است ، و اذ لا علم فلا عدوان ، و مع عدم العدوان فهى يد امانة ، و معها لا ضمان ، لعدم المقتضى للضمان . ] و يد امانى ضامن نيست ، پس آخذ مادام جاهلا ضامن نيست ، و اگر مال نزد او تلف شود درك و خسارت بر عهدهاش نيست .
شرح مكاسب (فارسى) — صفحة 302
مساهمون: على محمدى خراسانى
ص٣٠٢