المضاربة يقتسمانه القسمة موجبة لاستقرارها من غير دخل لها في أصل الملكية .
ثم إن صاحب الجواهر بعد ذكره ان مراد القائلين بحدوث الملك بالظهور هو الملك المتزلزل من جهة توجه الخسران اليه قبل الانضاض والقسمة قد فصّل الحال في صور : الأولى ان ينضم إلى الظهور الانضاض والقسمة ولا ريب في الاستقرار حينئذ .
الثانية الصورة بحالها مع عدم القسمة اصحّهما في جامع المقاصد ومقرّ بهما في التذكرة مختارهما في ظاهر القواعد تحقق الاستقرار لارتفاع حكم القراض بارتفاع المضاربة فيخرج الربح عن كونه وقاية لرأس المال والوجه الآخر هو عدم الاستقرار واستدل له بالاستصحاب وبظاهر قوله ص على اليد ما اخذت حتى تؤديه « 1 » وتوضيحه ان استصحاب بقاء كون الربح وقاية لرأس المال قبل القسمة يكون حاكما بان الربح يكون وقاية لرأس المال وحيث وقعت اليد على رأس المال فقاعدة اليد تحكم بأن ما اخذه العامل لابد ان يرجع إلى المالك بتمامه وقد أجيب عن الاستصحاب واليد بان المال بفسخ عقد المضاربة قد خرج عن كونه مال قراض فيبقى أمانة في يد العامل فلا موضوع للاستصحاب لتغير موضوعه ولا لليد لأنها في الأصل كانت امانية ولم يثبت خروجها إلى الضمانية فينتفى حكم جبرانه من الربح ووضع اليد على مال الغير وان كان موجباً لكونه في العهدة إلى الأداء الا انه لا يلزمه خسران التالف بغير تقصير من الربح في صورة النزاع والا لا تنقض بما بعد القسمة قبل القبض .
وأجيب عن هذا بان صدق اسم مال القراض عرفاً مما يجمع مع الفسخ ايضاً
و
هامش
( 1 ) - المستدرك ، ج 2 ، ص 504 .