من المتهب بل الأجنبي للنصوص المصرّحة بالعدم بعده والإجماع عليه وللأصل بمعنى أصالة عدم الضمان إذ الضمان يحتاج إلى سبب شرعي وهو في المقام مفقود لأنه اتلف ملكه فلا يشمله من اتلف مال الغير إذ المفروض ثبوت الملك بالقبض فليس مالًا للغير حتّى يكون مورد قاعدة الضمان والأصل البراءة ومن نصوص المقام في الصحيح
« إذا كانت الهبة قائمة بعينها فله أن يرجع فيها وإلّا فليس له » « 1 »
وإذا تلف البعض دون الكلّ فالظاهر صدق عدم قيامها بعينها خصوصاً فيما إذا تلف معظم الأجزاء كالجزء الرئيس اما مع تلف جزء اليسير كالظفر فاستصحاب جواز الرجوع حاكم فيه وفى كلّ مورد شك في ان العين قائمة بعينها أو لا .
هذا كلّه في الهبة الغير المعوضة امّا المعوضة منها فلا رجوع فيها مطلقاً مع التلف وغيره ومع الرحم وغيره سواء كان العوض مشروطاً في نفس العقد أو كان بالهبة الجديدة بعنوان العوض لهبة الأولى بلا خلاف أصلًا والإجماع بقسميه عليه كما في الجواهر وللأصل والنصوص كصحيحة بن سنان « إذا عوض صاحب الهبة فليس له ان يرجع » « 2 » وغيرها .
في لزوم هبة الزوجين
ثمّ إن المشهور على جواز الرجوع في هبة الزوج لزوجته وبالعكس للأصل المذكور في الهبة من كونها جائزة ولاطلاق ما دلّ على جواز الرجوع في الهبة مطلقاً إلّا ما خرج بالدليل ولصحيحة محمّد بن مسلم
« عن رجل كانت له جارية فاذته امرأته فيها فقال هي عليك صدقة فقال إن كان قال ذلك لله فليمضها وإن لم يقل فله ان يرجع إن شاء فيها » « 3 »
لكن الحقّ عدم جواز الرجوع في هبة المتزاوجين مطلقاً لصحيحة عبيد بن زرارة
« ولا يرجع الرجل فيما يهب لامرأته ولا المرأة فيما تهب لزوجها خيزَ أو لم يحَزا أليس الله تبارك وتعالى يقول ولا تأخذوا
هامش
( 1 ) . العروة الوثقى 6 : 254 ومنية الطالب 1 : 216 .
( 2 ) . الكافي ، 7 : 33 ، باب ما يجوز من الوقف والصدقة ، الحديث 19 ووسائل الشيعة 19 : 242 ، باب عدم جواز الرجوع في الهبة ، الحديث 24504 .
( 3 ) . التهذيب الأحكام 9 : 153 ، باب النحل والهبة . . . ، الحديث 5 ووسائل الشيعة 19 : 240 ، باب حكم الرجوع في الهبة للزوج ، الحديث 24499 .