3 - توهّم و تخيّل برخى خلاف آنچه مصنّف ( ره ) در ذيل مورد مذكور بيان فرموده و اقامه دو دليل بر آن .
4 - تضعيف مرحوم مصنّف دو دليل متوهّم را .
شرح نكته اوّل
دليل اين احتمال كه تصرّف در ملك مزبور جايز نبوده و حرام مىباشد آنست كه :
جواز تصرّف در ملك معلول مالكيّت يا اباحه تصرّف مىباشد ، بدون شبهه ملك حاصل نمىشود مگر بواسطه يكى از اسباب مضبوطه شرعى اعمّ از آنكه سبب اختيارى بوده همچون عقود و معاوضات يا قهرى باشد نظير ارث و اقلّ اسباب ملك حيازت است كه با شرائط معتبره واقع شود .
و نيز اباحه تصرّف هرگز در ملكى حاصل نمىشود مگر آنكه در آن سبب شرعى تحقّق بيابد منتهى بايد توجّه داشت كه اسباب اباحه منحصر در موجبات ملك نبوده بلكه بسا اباحه ثابت بوده بدون اينكه ملك حاصل باشد نظير جواز اكل از آنچه در عروسىها نثار نموده يا ميهمان از طعامى كه ميزبان مقابلش مىنهد مىتواند استفاده كند و همچنين مانند جواز اكل از حق المارّه و امثال اين امثله كه در ابواب فقه معنون مىباشند .
حال پس از التفات به اين نكته كه بين اباحه تصرّف و حصول ملكيّت امكان انفكاك بوده بلكه در خارج اتّفاق نيز افتاده است در مسئله مورد صحبت دو احتمال مذكور قوّت مىگيرد كه هركدام دليل و مبنائى دارند :
امّا احتمال عدم جواز تصرّف دليلش آنست كه :
اباحه حكم شرعى است كه از طرف شارع مقدّس جعل شده و بالقطع و اليقين اين حكم مجعول الهى محتاج به سبب است لذا در صورتى كه سبب محرز و معلوم باشد البتّه حكم به ثبوت آن مىتوان نمود و در صورتى كه به آن علم نداشته باشيم حكم بعدمش كرده و لو از اصل كمك بگيريم در نتيجه تصرّف حرام و غير مشروع است و در مورد بحث نيز چون بوجود سببى كه اباحه تصرّف بر آن مترتّب گردد علم