مالك لقطه را از وى به ذمّه مالك منتقل شود و مجرّد امين نبودن او دليل بر وجوب اخذ مال بر مالك نيست چه آنكه اخذ مال از عبد مقدمه حفظ مال غير مىباشد و اگر وجوب به آن تعلّق بگيرد بناچار وجوبش از باب مقدمه واجب است و جاى ترديد نيست با عدم وجوب ذى المقدمه نمىتوان مقدمه آن را واجب دانست و ما چون دليلى بر وجوب و لزوم حفظ مال غير نسبت به مالك عبد در دست نداريم لا جرم نمىتوانيم گرفتن مال از عبد را در حق مالكش واجب بدانيم .
بلى ، اگر بنده غير مميّز باشد مرحوم مصنف در كتاب دروس فرموده :
به نظر ما در اين صورت ضمان سيد عبد متجه است زيرا بنده در اين فرض بمنزله حيوانى است كه مالى را فاسد كند و به عقيده فقهاء در چنين فرضى مالك حيوان با داشتن قدرت بر حفظ حيوان اگر آن را مواظبت نكند و در نتيجه مالى را تلف كند وى ضامن است و همانطورى كه ذكر شد چون عبد غير مميّز همچون حيوان محسوب مىشود لاجرم ضمان مال تلف شده بواسطه او بر عهده مالكش بايد باشد .
شارح ( ره ) مىفرماين :
اين استدلال از نظر ما مورد تأمّل و مناقشه است زيرا بين حيوان و عبد غير مميّز فرق است و آن اينكه ذمّه عبد براى تعلّق گرفتن مال غير به آن صلاحيّت داشته در حالى كه حيوان چنين صلاحيّت و قابليّتى را ندارد مضافا به اينكه اصالة البرائة از وجوب انتزاع مال غير از دست عبد و عدم وجوب حفظش مقتضى است كه مالك ضامن نباشد .
بلى ، اگر مالك عبد را در التقاط و برداشتن مال غير اذن دهد حق اين است كه با قرض غير مميّز بودن عبد يا امين نبودنش اگر مال در
المباحث الفقهية في شرح الروضة البهية (راهنماى فارسى شرح لمعه) (فارس) — صفحة 300
مساهمون: سيد محمد جواد ذهنى تهرانى
ص٣٠٠