اگر واقف مالى را كه مالش نيست وقف كرد لزوم آن وابسته به اجازه مالكش مىباشد .
شارح ( ره ) مىفرماين :
همانطورى كه حكم در غير وقف از عقود ديگر چنين است .
و دليل آن اين است كه چنين وقفى عقدى استكه از شخص صحيح العبارة صادر شده و اجمالا مال نيز قابليت از براى نقل و انتقال را دارد و فرض هم اين است كه مالك اصلى آن اجازه انتقال را داده است در نتيجه بايد صحيح باشد ولى محتمل است بگوئيم اگرچه در غير وقف حكم همين بوده و فضولى در آنها جاريست ولى در وقف نمىتوان به آن قائل شد زيرا عبارتى كه شخص فضولى به آن تكلّم مىكند اثرى ندارد و موجب انتقال مال از مالك به موقوف عليه نمىشود و تأثير اجازه مالك نيز امرى است غير معلوم و محل شك و جهت مشكوك بودنش اين است كه وقف ازاله ملك و در بسيارى از موارد صرف فك است و پرواضح است كه عبارت غير مالك هيچ اثرى در فك و ازاله مال وى ندارد .
مرحوم مصنف در كتاب دروس توقف نموده و به هيچيك از دو احتمال تمايل پيدا نفرموده است زيرا احتمال عدم صحت را به بعضى نسبت داده بدون اينكه خود در اين مسئله فتوائى بدهد چنانچه مرحوم علامه در كتاب تذكره نيز به همين نحو مشى فرموده ولى جماعتى از فقهاء از جريان فضولى در وقف منع نمودهاند .
و از نظر ما حكم اين است كه در وقف اگر قصد قربت شرط باشد چون بملك غير نمىتوان تقرّب پيدا نمود لاجرم چنين وقفى نبايست صحيح باشد .
المباحث الفقهية في شرح الروضة البهية (راهنماى فارسى شرح لمعه) (فارس) — صفحة 371
مساهمون: سيد محمد جواد ذهنى تهرانى
ص٣٧١