( طلب ( 1 ) الخصم ) وهو المكفول عنه فيطلب المضمون له أي الخصمين شاء هل الضامن أو
المضمون ( 2 ) عنه هذا مذهبنا على ما ذكره الهادي عليلم في الأحكام وهو قول أبى ح وش وقال الهادي
في الفنون وابن أبي ليلى ليس له مطالبة الأصل كما في الحوالة * تنبيه أما لو أجل ( 3 ) صاحب الحق
الكفيل ( 4 ) لم يكن تأجيلا للأصل واما لو اجل ( 5 ) الأصل كان تأجيلا للكفيل ذكره ابوع
على أصل يحيى عليلم * قال مولانا عليلم وهي كمسألة الابراء وإنما يصح طلب الخصم ( ما لم
يشترط برأته ) وأما إذا شرط الكفيل عند الكفالة براءة المكفول عنه لم يصح معها طلب الخصم
( فتنقلب ( 6 ) حوالة ) نص على معنى ذلك في الأحكام وهو قول أبى ح وعن ش لابد في
الحوالة من لفظها * قال مولانا عليلم وظاهر كلام الهادي عليلم ان الأول قد برأ بالضمان
واشتراط البراء وهو في الشرح قريب من التصريح ( 7 ) وقيل ع أراد حوالة التبرع فلا يبرأ الأصل
الا بالدفع ( 8 ) * قال مولانا عليلم والظاهر خلاف ذلك
( فصل ) في بيان
الكفالة الصحيحة والفاسدة والباطلة ( وصحيحها ( 9 ) أن يضمن ( 10 ) بما قد ثبت في ذمة معلومة ( 11 ) )
شرح
ملامة وآخرها غرامة اه ان ( 1 ) وإذا مات الضامن طلب صاحب الدين ورثته يدفعون له من تركته
ويرجعون على الغريم اه ن قرز ( 2 ) واما الضامن فهل له أن يطالب من ضمن عليه فقال ع ليس له ذلك
وإنما يطلب منه خلاص ذمته من الضمان ذكره م بالله وفي وجيز الغزالي أن للضامن اجبار الخصم على
تخليص ذمته وفي طلبه بالتخليص خلاف اه هاجري ولفظ البيان مسألة وفي الصحيحة إذا ضمن باذن الغريم
إلى آخره ( 3 ) المراد بالتأجيل تأخير مطالبة أو حيث يصح التأجيل ( 4 ) أو أعسر قرز ( 5 ) لا لو أعسر ذكره
في التقرير ( 6 ) وأما الرجوع هنا فيرجع بما سلم لأنه قد أمر بها ( * ) قال المفتى قد جرى عرف العوام
بعد الضمان بقولهم للأصل أنت برئ وليس من قصدهم الابراء عن الدين وإنما المراد أن الضمين هو المطالب
لا غيره وقد أفتى ض يحيى بن مظفر أنها حوالة وقال الامام عز الدين الأقرب أنه إبراء من الطلب فليس
له طلب الأصل لكن على الأصل القضاء كالابراء من الدعوى واما جعلها حوالة من دون شرط والضمين غير راض
ففيه نظر قرز ( 7 ) يعني صريح من لفظ الحوالة ( 8 ) وهذا يعني في حوالة التبرع على ما ذكره الفقيه ع عن الهادي
عليلم وأما غير التبرع فيبرأ بمجرد الحوالة والصحيح انه لا فرق وانه يبرئ فيهما بمجرد الحوالة اه لي وأما الفقيه ع
فيقول لا يبرئ فيهما جميعا الا بالدفع ( 9 ) ويعتبر رضاء المكفول له وفي البحر ومثله في الغيث لا يعتبر وشكل
عليه في بحر مرغم ولفظ البيان ( مسألة ) ولا يصح مع جهالة المكفول له ولا يعتبر رضاه في الأصح كالمكفول
له بالدين تبرعا اه بلفظه ينظر في هذا اه من بحر مرغم ولعل الوجه أنه ان لم يرض فله ابطالها وحيث
أراد ذلك فلا اعتراض على كلام الكتاب إذ الكلام في الصحة وعدمها والله أعلم ( 10 ) ويصح الضمان وان
لم يعلم المضمون له إذ لم يسأل صلى الله عليه وآله عن غريم الميت اه بحر معنى وفي الفتح لا تصح مع
جهالة المكفول له قرز ( 11 ) باسمه ونسبه يتميز به عن غيره وان لم يعرف شخصه قرز