شرح
شارع مىگويد : يا بايد مال مشترك تقسيم شود يا با اجازهى شريك در آن تصرّف كنند .
بدون تقسيم و اذن شريك ، تصرّف در مال مشترك حرام است . اين فرد خيال كرده با تحقّق شراكت نيازى به اذن و اجازه نيست ، و شريك مىتواند در مال مشترك تصرّف كند .
با وجود چنين اعتقادى ، هرچند ساير شرايط اقامهى حدّ سرقت هم موجود باشد ، حدّ اجرا نمىگردد ؛ مثلًا اگر مالى در درون انبار است ، قفل را شكست و آن را بيرون آورد ، در اينجا عنوان سرقت محرّم ، محقّق نيست تا حدّ جارى شود .
بلكه بالاتر از اين مىگوييم : اگر شريك بداند تصرّف در مال مشترك بدون اجازهى شريك حرام است ، ليكن اين حرمت را در رابطهى با سرقت نمىداند ؛ شايد در ذهن بسيارى از متشرّعه اين مطلب باشد كه بيرون آوردن مال مشترك از انبار بدون اجازهى شريك حرام است ، امّا اين كار را سرقت نمىدانند ، در اين صورت نيز حدّى ندارد .
تذكّر 1 : در عبارت تحرير الوسيله آمده است : « و كذا لو أخذ مع علمه بالحرمة لكن لا للسرقة بل للتقسيم والإذن بعده لم يقطع » .
به نظر مىرسد عبارت صحيح « بل للتقسيم بدون إذنه » باشد ؛ يعنى حرمت كار را مىداند ، امّا آن را مستند به سرقت نمىداند ؛ بلكه ، به خاطر اين كه تقسيم نكردهاند و اذن نگرفته است ؛ زيرا مىخواهد مستند حرمت را بيان كند . در دو صورت تصرّف در مال مشترك جايز است : تقسيم مال مشترك ، اذن شريك با عدم تقسيم ، و در غير اين دو صورت ، حرام است .
تذكّر 2 : مقصود عبارت « لو أخذ به قصد السرقه ، مع علمه بالحكم يقطع » چيست ؟ اگر به قصد سرقت با علم به حكم ، مال مشترك را ببرد دستش قطع مىشود ؟ به چه مقدار ؟ آيا بايد مال مسروقه به حدّ نصاب برسد تا دستش را ببُرند ، خواه مازاد بر نصيبش باشد يا نه ؟
يا مازاد بر نصيب بايد به حدّ نصاب باشد ؟