يظهر الحال في المسألة الآتية وتبعه تلميذه السيستاني في منهاجه في الاشكال .
2 - قال بعض معلقي العروة : بنحو الالتزام في الالتزام ، لا بنحو التعليق في الضمان وجواز الفسخ لتخلف الشرط كأصل الشرط ، وان كان على القاعدة ، لكن حيث يستلزم اشتغال ذمة المضمون عنه بعد الخلو ، وذلك بدون رضاه خلاف القاعدة ، فالقول بأن الفسخ مع التخلّف موقوف على رضا المضمون عنه لا يخلو من سداد .
أقول : بعد ما مر من صحة التعليق في العقود فلا ملزم لما ذكره هذا المعلق في صدر كلامه ، واما ذيله ففيه ان مقتضى الشرط عدم براءة ذمة المدين المضمون عنه قبل الوفا بشرط الضامن ، ولا بأس باشتغال ذمة المدين بعد الضمان على الأرجح كما سبق .
واما كلام السيد الأستاذ فجوابه ان المعيار في قبول عقد الانفساخ والإقالة وقبوله الخيار هو المرتكزات العقلائية العرفية ، والعرف يرى هذه القابلية للضمان ، فيشمله عموم الشرط . ( ئل الباب 6 من أبواب الخيار من كتاب التجارة ) .
وبنى السيد الحكيم ( رحمه الله ) ( 13 / 380 ) جواز الشرط وعدمه على كون اللزوم في المقام من الحقوق أو من الأحكام ، فعلى الأول يجوز الشرط ، وعلى الثاني لا يجوز ، لأنه مخالف للكتاب « 1 » والمرتكزات العرفية تقتضي الأول . . . وعلى ذلك يبتنى جواز التقابل ، لاختصاص الإقالة بما يكون الفسخ فيه من حقوق الطرفين ، لان أدلتها العامة ليست واردة في مقام اثبات
هامش
( 1 ) - لعله يريد به قوله تعالى : أوفوا بالعقود .