الخلاف ( 1 ) ، وفي آخر دعوى الاجماع ( 2 ) ، ولكن الكل يشترطونه بالصلاح .
وجماعة كالمبسوط ، والارشاد ، والتحرير ، والمحقق الشيخ علي ، والفاضل
الهندي وشارح المفاتيح ، يشترطونه بالحاجة والضرورة ، بل يظهر من الشيخ علي
ادعاء الاجماع على اشتراطه ( 3 ) .
وكلمات أكثر القدماء خالية عن ذكر ولاية الحاكم على النكاح ، بل يظهر من
كثير من مصنفاتهم انتفاؤها ، كالفقيه ، والخلاف ، والمبسوط ، والنهاية ،
والتبيان ، والجامع ، والوسيلة ، والغنية ، وغيرها ( 4 ) .
والحق ثبوت ولايته في النكاح عليهما فيما لم يثبت ولاية غيره ، بشرط
مسيس الحاجة ، ودعاء الضرورة ، وعدمه ما لم يكن كذلك .
أما الأول ; فللقاعدة الثانية من القاعدتين الكليتين المذكورتين ، المؤيدة بمظنة
الاجماع .
وأما الثاني ; فللأصل السالم عن المعارض ، إذ ليس شئ هنا يوهم
الولاية ، سوى النبوي المصرح بأن : ( السلطان ولي من لا ولي له ) ، وقد عرفت ما
فيه . ( 5 ) .
وأخبار ( من بيده عقدة النكاح ) ( 6 ) ، وسيأتي ما يرد عليها ( 7 ) .
هامش
( 1 ) : كالعلامة في التذكرة 2 : 592 .
( 2 ) : كصاحب رياض المسائل فيه 2 : 81 .
( 3 ) : المبسوط 4 : 165 ، إرشاد الأذهان 2 : 8 ، تحرير الأحكام 2 : 6 ، جامع المقاصد 2 : 304 ، كشف
اللثام 1 : 10 ، شرح المفاتيح مخطوط .
( 4 ) : ومظانها في الفقيه 3 : 250 ، والخلاف 2 : 204 المسألة : 6 ، والمبسوط 4 : 164 ، والنهاية :
465 ، والتبيان 2 : 273 ، والجامع للشرائع : 438 ، والوسيلة : 299 ، والغنية ( الجوامع الفقهية ) :
547 . فإنهم ذكروا ولاية الأب والجد في النكاح ولم يذكروا سواهما .
( 5 ) : المتقدم ص 567 . والحديث في سنن أبي داود 2 : 566 / 2083 ، وسنن الترمذي 2 : 280 / 1108 ،
وسنن ابن ماجة 1 : 605 / 1879 .
( 6 ) : التهذيب 7 : 392 / 1570 ، الوسائل 14 : 212 أبواب عقد النكاح ب 8 ح 2 .
( 7 ) : يأتي في ص 578 .