عاشت الزوجة معه وتصبر على هذه الحالة فهو والا فله ان يطلب الطلاق منه أو ترجع إلى الحاكم الشرعي .
وعلى هذا ، فلا مجال للبحث عن امكان تطبيق القاعدة على المسألة في المقام ، فاذن يكون هذا البحث مع قطع النظر عن النصوص الخاصة في المسألة .
[ بقي هنا أمور : ]
[ الأول ما ذكره السيد الأستاذ من أن ضرر المحبوس معارض مع ضرر الحابس والجواب عنه ]
بقي هنا أمور :
الأول : ان ما ذكره السيد الأستاذ ( قدّس سرّه ) « 1 » من أن ضرر المحبوس معارض مع ضرر الحابس في المثال الأول ، وضرر الزوجة معارض مع ضرر الزوج في المثال الثاني ، على أساس ان ولاية الفقيه على الطلاق مانعة عن سلطنة الزوج عليه وهو ضرر وتفويت لحقه ، ومع التعارض بين الضررين لا يمكن تطبيق القاعدة عليهما معا لاستلزامه المخالفة القطعية العملية ، وعلى أحدهما المعين دون الاخر ترجيح من غير مرجح فاذن لا محالة تسقط هذا .
والجواب : انه لا تعارض في البين ، لأن القاعدة لا تجري لنفي الضرر الحابس ، على أساس انه لما كان مستندا إلى اقدامه على حبس المحبوس ظلما وعدوانا لم يكن في نفيه امتنان عليه حتى يكون مشمولا للقاعدة ، فاذن لا مانع من تطبيق القاعدة على ضرر المحبوس ونفيه عنه باثبات الضمان على الحابس .
وكذلك لا تجري القاعدة لنفي الضرر عن الزوج ، باعتبار انه لا امتنان فيه ، لأنه من جهة امتناعه عن النفقة والطلاق معا متعمدا ظلما وعدوانا على
هامش
( 1 ) - مصباح الأصول ج 2 ص 561