والمال الموصى به ( 1 ) ، ونماء الوقف الخاص ( 2 ) أو العام ( 3 ) وعوض الخلع ( 4 ) والمهر ( 5 ) ،
شرح
-
بنحو يمنع منه ، ولا بنحو يضمن معه ، للغفلة عن ذلك ، فعدم التنبيه عليه فيها موجب لظهورها في عدمه بمقتضى إطلاقاتها المقامية . فلاحظ .
( 1 ) أما الوصية العهدية فتملك المال لا يكون بها ، بل بدفع الوصي المال للموصى له عملًا بها ، ولابد فيها من القبول كما في الهبة ، فيجري فيها ما سبق فيها .
وهكذا الحال في الوصية التمليكية ، بناءً على أنها من العقود وتوقف نفوذها على القبول ، وأما بناء على كونها إيقاعاً لا تحتاج إلى القبول بالرد ، كما لعله الأظهر ، غاية الأمر دعوى الإجماع على بطلانها بالردّ ، فالوجه في وجوب الخمس فيها صدق الفائدة عليها .
( 2 ) إن كان مبنياً على لزوم دفعه لهم وتمليكهم إياه بعد حصوله لحقه حكم الهبة ، وإن كان مبنياً على تملكهم له بمجرد حصوله فالكلام فيه هو الكلام في الوصية التمليكية بناء على عدم توقفها على القبول ، لمشاركته لها في ذلك .
( 3 ) الكلام فيه هو الكلام في الوقف الخاص .
( 4 ) فعن نجاة العباد عدّه في سلك الهبة والهدية وغيرها من أفراد الفائدة ، فيدخل فيما سبق من عموم ثبوت الخمس في الفائدة ، لكن منع في المسالك والعروة الوثقى من ثبوت الخمس فيه . ووافقهما بعض مشايخنا ، لدعوى عدم صدق الفائدة عليه ، لأن الزوج يأخذه بإزاء رفع يده عن سلطنته التي صارت له بالتزويج ودفع المهر من أجلها .
لكن ذلك لا ينافي صدق الفائدة عليه . وكذا الحال في عوض المباراة ، لأنهما من سنخ واحد .
( 5 ) كما عن نجاة العباد لنظير ما تقدم منه في عوض الخلع . خلافاً للمسالك