ذلك ، وإن كانت هي المتعارف عمل عليها وكان جميع ذلك للمشتري ( 1 ) .
( مسألة 2 ) : إذا باع الشجر وبقى الثمر للبائع واحتاج إلى السقي جاز للبائع سقيه ( 2 ) ، وليس للمشتري منعه .
وكذلك إذا لم يحتج إلى السقي
شرح
- - - - - - - - - - - - - - -
( 1 ) كما يظهر مما سبق .
بقي شيء .
وهو أن ما سبق إنما يجري فيما إذا علم المتبايعان حال البيع بواقع المبيع .
ولو جهل المشتري الحال وعلم به البائع ، ولم يقصد ولو إجمالًا بيع الحمل مع الدابة أو بيع الشجر مع الأرض أو الثمر مع الشجر ، فالمتعين مع إمكان إزالة الشيء التابع هو إزالته ، لأن مقتضى البيع تسليم المبيع غير مشغول بشيء .
ولا يمنع من ذلك لزوم الضرر على البائع من القلع والإزالة ، لاستناد الضرر للبائع نفسه بسبب إقدامه على البيع من دون استثناء للتابع .
أما مع تعذر القلع والإزالة فالمتعين ثبوت الخيار للمشتري .
لكون ذلك عيباً في المبيع وخارجاً عن مقتضى البيع .
ولو رضي بالبيع فهل له أخذ الأجرة من البائع إن كان للإشغال أجرة عرفاً ، لاحترام منفعة العين التي اشتراها ، أو لا ، لعدم استناد إشغال العين للبائع بعد فرض تعذر القلع والإزالة ؟ لا يخلو الثاني عن قوة .
أما لو جهلا معاً بوجود التابع فالمتعين ثبوت الخيار للمشتري إن امتنع البائع من الإزالة ولو للزوم الضرر منها عليه ، لعين ما سبق .
بل لا يبعد ثبوت الخيار للبائع أيضاً ، لتخلف الوصف المشترط ضمناً في البيع .
إلا أن يكون التابع من شأنه أن يزال ، بحيث لا يكون خلو المبيع منه حين البيع مورداً للغرض ، كي يكون مشروطاً ضمناً في البيع ، فيتعين لزوم البيع في حقهما معاً ، ووجوب التخلية والإزالة على البائع .
فلاحظ .
( 2 ) قال في الجواهر : « لأنه من حقوقها المستحقة له باستحقاق تبقيتها » .
والذي ينبغي أن يقال : استحقاق الإبقاء إن كان مستفاداً من دليل تعبدي كما تقدم في النخل