بيع الشجرة ( 1 ) .
نعم إذا باع نخلًا فإن كان التمر مؤبراً فالتمر للبائع وإن لم
شرح
- - - - - - - - - - - - - - -
بطنها منها » « 1 » . إذ فيه : أنه لو تم العمل به في مورده فالمنع من الاستثناء في العتق لا يستلزم المنع منه في البيع .
على أن بعض النصوص قد تضمن عدم إلحاق الحمل السابق على تدبير الحامل بها في التدبير « 2 » .
ومن هنا لا ينبغي الإشكال في جواز استثناء الحمل في البيع .
ولعله لذا حمل في السرائر كلام الشيخ في المبسوط على أنه بيان لمذهب الشافعي لا لمذهبه نفسه ، وأن ذلك اشتبه على ابن البراج ، فظنه مذهباً للشيخ نفسه ، فتابعه فيه ، وأن مذهب الشيخ عدم إلحاق الحمل وبقاءه في ملك البائع كما ذكره في بقية كتبه ، وادعى في السرائر إجماع أصحابنا عليه .
وأما إلحاق الحمل بالمبيع فلا مجال له بلحاق اللفظ ، لمباينة الحمل لأمه قطعاً .
وكذا بلحاظ التبعية مع عدم تعارف إلحاقه .
لكن قد تختلف الأعراف والأزمنة في ذلك .
وإن كان الظاهر تعارف إلحاقه في عصورنا .
ولذا يعد الحمل مزية في الحيوان المبيع .
بل لما كان الاستثناء يقتضي نحو حق للبائع في المبيع ، فإطلاق البيع قد يوجب ظهوره في استقلال المشتري بالمبيع ، بنحو يكون قرينة على الإلحاق ، ويحتاج الاستثناء للقرينة المخرجة عن مقتضى الإطلاق ، نظير ما تقدم في الشجر والنخل عند بيع الأرض .
فلاحظ .
( 1 ) كما صرح به غير واحد ، بل قد يدعى عدم الخلاف فيه ، بل قد يظهر من بعضهم الإجماع عليه .
وإن كانت كلمات بعضهم لا تناسب ذلك .
ومقتضى إطلاق بعضهم وصريح آخرين عدم الفرق بين نضجها وعدمه وبدو صلاحها وعدمه .
وهو
هامش
( 1 ) وسائل الشيعة ج : 16 باب : 69 من أبواب كتاب العتق حديث : 1 .
( 2 ) وسائل الشيعة ج : 16 باب : 5 من أبواب كتاب التدبير حديث : 2 ، 3 .