على من استولى عليها ( 1 ) كالعين . أما المنافع غير المستوفاة ففي ضمانها إشكال ( 2 ) .
شرح
- - - - - - - - - - - - - - -
به في المقام ، لعموم الخراج للنماء ، ولا سيما وأن في بعض طرقه : ( ( الغلة بالضمان ) ) « 1 » . لكن سبق المنع من ذلك .
( 1 ) فإن كان هو البايع وحده رجع عليه وحده . وإن كان هو البايع والمشتري معاً رجع على من شاء منهما ، نظير ما سبق في نفس العين ذات النماء . وإن كان هو المشتري وحده رجع عليه وحده . ولا مجال للرجوع على البايع بعد عدم صيرورتها تحت يده . ومجرد ضمانه للعين بسبب اليد لا يكفي في الرجوع عليه بالنماء تبعاً لها بعد عدم دخولها تحت يده ، نظير ما تقدم في المنافع .
( 2 ) لا يبعد كون الضمان هو المشهور ، خصوصاً في الغصب ، كما يناسبه ما تقدم - عند الكلام في الرجوع بقيمة المنافع المستوفاة - من الشرايع والجواهر .
وقد يستدل عليه بوجوه :
الأول : الإجماع . قال في آخر كتاب الإجارة من السرائر : ( ( المنافع عندنا تضمن بالغصب ) ) . وقال في كتاب الغصب من التذكرة : ( ( منافع الأموال من العبيد والثياب والعقار وغيرها مضمونة بالتفويت والفوات تحت اليد العادية ، فلو غصب عبداً أو جارية أو ثوباً أو عقاراً أو حيواناً مملوكاً ضمن منافعه ، سواء أتلفها بأن استعملها ، أو فاتت تحت يده ، بأن بقيت في يده مدة ولا يستعملها عند علمائنا أجمع ) ) .
لكن لا مجال للتعويل عليه في هذه المسألة التي لم تتضمنها النصوص ، وإنما ذكرت في عصر تدوين الفتاوى ، حيث لا يبعد ابتناء الفتوى بها على بعض الوجوه الاجتهادية كما يكثر منهم في المعاملات ، وقد تقدم نظائره . خصوصاً مع ابتناء أحكام الغصب في نظر كثير منهم على التثقيل على الغاصب لتعديه .
هامش
( 1 ) مسند أحمد ج : 6 ص : 80 .