برگرداند ؛ آيا با اين كار ، حق او براى اجراى قصاص ساقط و به ديه يا ارش تبديل مىشود ؟
مسأله سوم : آيا جايز است به مجرد جدا شدن عضو - حتى اگر با پيوند ، امكان علاج آن وجود داشته باشد - جانى را قصاص كرد يا واجب است صبر شود و قصاص به تأخير بيفتد تا وضع علاج روشن گردد ؟
مسأله اول آيا مىتوان عضوى كه بعد از قصاص پيوند زده شده ، جدا كرد ؟
مسلم است كه اقتضاى اصل اولى ، حرمت اضرار به مسلمان يا قطع عضوى از اعضاى او است مگر اينكه جواز آن با دليل ثابت شده باشد و در باب جنايات عمدى ، ثابت شد كه مجنى عليه حق دارد جانى را قصاص كند . پس لازم است در دو مقام بحث شود : نخست آنكه مقتضاى ادلهء قصاص اعضا چيست و آيا مىتوان از اين ادله به دست آورد كه مجنى عليه يا جانى حق دارد عضوى را كه يكى از آن دو پس از قصاص ، پيوند زده باشد جدا كند ؟ دوم آنكه مقتضاى روايت خاصى كه در اين باب وجود دارد يعنى روايت اسحاق بن عمار چيست ؟
مقام نخست : ظاهر سخن بعضى از فقها آن است كه قصاص اعضا با بريدن و جدا كردن عضو ، محقق مىشود ؛ چنان كه سبب قصاص نيز با جدا كردن عضو ، محقق مىشود . هر دو تعبير در عبارتى كه از مبسوط نقل كرديم و نيز در عبارات ديگران آمده است . مقتضاى اين سخن آن است كه قاعدتاً مجنى عليه بيش از بريدن گوش جانى حق ديگرى ندارد ؛ چه جانى بعد از آن ، گوش خود را پيوند بزند چه نزند . اگر مجنى عليه نيز گوش خود را پيوند بزند ، جانى بعد از قصاص ، حق جدا كردن آن را ندارد . همچنان كه مقتضاى اين سخن در مسألهء دوم - كه خواهد آمد - آن است كه جدا شدن عضو ، براى ثبوت حق قصاص كافى است چه قبل از قصاص ، آن را پيوند بزند چه نزند ؛ زيرا جدا شدن عضو كه سبب قصاص است ، تحقق يافته است . همان گونه كه گذشت در كتاب مبسوط و كتب ديگر به اين نكته نيز تصريح شده است .
در برابر اين سخن مىتوان گفت : آنچه از آيهء مربوط به قصاص اعضا «
النَّفْسَ بِالنَّفْسِ وَ الْعَيْنَ بِالْعَيْنِ وَ الْأَنْفَ بِالْأَنْفِ وَ الْأُذُنَ بِالْأُذُنِ وَ السِّنَّ بِالسِّنِّ وَ الْجُرُوحَ قِصاصٌ . . .
» برداشت مىشود ، اين است كه مقابله ميان دو عضو انجام گيرد نه ميان دو قطع و دو جدا شدن . بدين معنا كه هر عضوى از مجنى عليه گرفته شود و نقص پيدا كند در عوض آن ، همان عضو از جانى گرفته شده و او نيز ناقص شود . بر اين پايه ، قصاص بدين لحاظ صورت نمىگيرد كه چون جانى ، مجنى عليه را با قطع كردن عضو او آزار داده است ،