در حالى كه خود شيخ طوسى در نهايه مىگويد : « كسى كه قبرى را بشكافد و كفن ميّت را بدزدد ، قطع دست او واجب است . . . اگر اين عمل را تكرار كرد و تأديب او براى امام ميسّر نبود ، امام مىتواند او را به قتل برساند تا ديگران را از ارتكاب چنان كارى ، در آينده بازدارد . » « 1 » شيخ در اينجا دوباره اقامهء حد را شرط ندانسته است .
عين همين مطلب را در مقنعهء شيخ مفيد هم مىيابيم :
« اگر كسى معروف به نبش قبرها باشد و پس از سه بار تكرار اين جرم ، مجازات نشده باشد ، حاكم اختيار دارد كه اگر بخواهد او را بكشد و اگر بخواهد او را مجازات كرده و دستش را قطع كند . تعيين مجازات اين كار به دست حاكم است و او هر نوع مجازاتى را كه تشخيص دهد براى سركشان و جنايتكاران بازدارندهتر است ، اعمال مىكند . » « 2 »
اين برّاج در مهذّب و سلّار در مراسم و ابن حمزه در وسيله و محقق در شرايع و علّامه در قواعد ، همينگونه فتوا دادهاند . « 3 » اما ابن ادريس قطع دست نبّاش را به گونه ديگرى تعليل كرده است :
« اندازهء كفن دزديده شده مراعات نمىشود مگر در دفعهء اول ، به دليل رواياتى كه مىگويند : « سارق موتاكم كسارق أحيائكم » و در اين مسأله كه هر كس كمتر از ربع دينار از انسان زندهاى بدزدد قطع دست او واجب نيست ، نزد ما هيچ اختلافى وجود ندارد . اگر گفته شود كه پس چرا در دفعهء دوم ، قطع دست او واجب مىشود ؟ مىگوييم : بدان سبب كه چون اين عمل از كسى تكرار شود ، او مصداق مفسد فى الارض خواهد شد و به جرم مفسد بودن دست او را قطع مىكنيم نه به جرم دزديدن ربع دينار . » « 4 »
محقق در نكت النهايه آورده است :
« اما اينكه نبّاش در صورت سه بار تكرار عمل خود و مجازات نشدن در هر سه بار ، محكوم به قتل مىشود ، به آن دليل است كه روايت شده امام على ( ع ) فرد نبّاشى را به قتل رساند . از اين رو به منظور جمع ميان روايات ، يا اين روايت را بر آن حمل مىكنيم كه آن نبّاش ، مكرّراً اين
هامش
( 1 ) نهايه ، ص 722 .
( 2 ) مقنعه ، ص 722 .
( 3 ) مهذّب ، ج 2 ، ص 554 ، مراسم ، ص 260 ، ينابيع الفقهيه - الحدود ، ص 321 و 447 و 427 .
( 4 ) ينابيع الفقهيه - الحدود ، ص 278 .