اما در جايى كه كارى به اجاره درنيامده باشد ، هنوز نه وجود خارجى دارد و نه اعتبارى ؛ چرا كه براى انسان نسبت به كارها و عهده و هستى او مالكيتى اعتبار نمىشود . از اين روى ، نمىتوان گفت از نگاه عرف ، اتلاف يا اضرارى پيدا شده است .
بر همين اساس است كه گاهى اين تفصيل نيز گفته مىشود كه اگر بزهديده كار خويش را براى مدتى هر چند دراز ، به اجاره داده باشد ، بزهكار ، مزد همانندهاى بزهديده را ، براى كار فرما ضامن است و بزهديده نيز ، مزد تعيين شده در عقد اجاره را از كار فرما بستانكار مىشود .
البته سخن درست آن است كه اگر همچنين تفصيلى را بپذيريم ، مسألهء ما از موارد آن نيست ؛ زيرا مورد آن مطلب جايى است كه كسى را از انجام كار مورد اجاره بازدارند ، در حالى كه او توان انجام آن را به خودى خود داراست ، مانند انسان آزادى كه زندانى مىشود ، ولى در اين مسأله ، جنايتى در ميان است كه در پى بىآن آسيبى به بزهديده رسيده و توانش را از ميان برده و او ديگر از انجام كار ناتوان است . چنين چيزى سبب به هم خوردن پيمان اجاره مىگردد ؛ زيرا آشكار مىشود كه او در واقع ، توان انجام كار را در زمان معين شده در اجاره نداشته و اين سبب گسستن پيمان اجاره مىگردد . از همين روست كه مشهور فقيهان ، در اجاره دادن كالا چنين گفتهاند : اگر كسى كالاى مورد اجاره را از مستأجر غصب كند ، اجارهء همانند آن را مدتى كه از اجاره مانده است ، ضامن خواهد بود ، ولى اگر آن كالا را نابود بكند ، يا آسيبى بدان برساند كه بتوان از آن بهره جست ، بهايش را بايد به مالك كالا بپردازد و اجاره نيز براى مدت باقى مانده به هم مىخورد ، آنگاه مستأجر مىتواند اجرت المسماى آن مدت را از مالك بازپس بگيرد ؛ زيرا روشن مىشود كه اين كالا ، در واقع ، سودى در اين مدت ، براى مالكش نداشته است .
همچنين روشن مىشود كه اگر ضمان ، برخاسته از صدق عنوان اتلاف يا اضرار به معناى كاهش مال باشد ، اين تنها در جايى درست است كه مال ، حقيقى يا اعتبارى ، وجود داشته باشد كه نقص بدان برسد و در مسألهء ما چنين چيزى يافت نمىشود ، مگر اين كه يكى از اين دو تحليل عرفى پيشين را بپذيريم . آرى ، عنوان از بين رفتن ( تفويت ) نيازمند موجود بودن مال نيست و در مسألهء ما نيز صادق است ، ولى دليلى به عنوان يك كبراى فراگير نداريم كه تفويت نيز سبب ضمان مىشود ، چنان كه بيشتر نيز گوشزد كردهايم .
با اين همه ، حتى اگر بپذيريم كه تفويت نيز ضمان را در پى خواهد داشت ، مىتوان
بايسته هاى فقه جزاء (فارسى) — صفحة 174
مساهمون: السيد محمود الهاشمي الشاهرودي
ص١٧٤