2 - آيا محكوم عليه ضامن هزينههاى كه محكوم له براى دستيابى به حق خويش مىپردازد ، خواهد بود يا خير ؟ اين خود مسئوليتى است در برابر صاحب حق .
از آنجا كه پرسش دوم به بحثهاى گذشته نزديكتر است ، نخست سخن را از آن آغاز مىكنيم :
ممكن است گفته شود : محكوم عليه همهء آنچه را كه صاحب حق در راه دستيابى به حق خويش هزينه مىكند ، ضامن است ، چيزهايى مانند هزينههاى دادرسى و وكيل و مدافع . گرچه صاحب حق ، با اراده و اختيار خودش اين هزينهها را مىپردازد ، ولى اين همه در پى پايمال شدن حق او از سوى محكوم عليه بوده و از نگاه عرف ، او سبب چنين خسارتى بر صاحب حق گرديده است و بايد او را ضامن بدانيم .
با اين همه ، ظاهر آن است كه نمىتوان به اين اندازه براى ضامن بودن او بسنده كرد .
پيشتر گفتهايم كه مقصود از سبب آن است كه بتوان اتلاف ، اضرار يا تقويت را از مباشر برگردانده و به او نسبت داد . روشن است كه تنها بازداشتن صاحب حق و نياز به هزينه براى دستيابى به آن حق ، براى نسبت دادن خسارت و زيان اين هزينهها به غصبكننده كافى نيست ، تا بتوانيم او را افزون بر اين كه ضامن اصل حق است ، نابودكننده و زيان رساننده و تباه سازندهء هزينههاى دادرسى نيز بدانيم . اين مخارج از سوى صاحب حق ، براى دستيابى به حق خويش انجام گرفته و او دوگونه حق ندارد يكى مال خودش و ديگرى چيزى كه او را بدان مال مىرساند . بنابراين ، براى تسبيب و نسبت دادن اتلاف يا تفويت نمىتوان به اين اندازه بسنده كرد . بلكه بايد گفت كار صاحب حق در دستيابى به مال خويش را نمىتوان به كسى جز مباشر نسبت داد ، مگر اين كه اجبار يا فريبى در ميان باشد ، كه بيرون از فرض سخن ماست .
اين گفته كه بر چنين كارى اضرار صادق است ؛ زيرا او در راه دستيابى به حق خويش هزينههايى را پرداخته ، بويژه در جايى كه كار محكوم عليه با آگاهى و عمد بوده باشد ، گفتهاى نادرست است مگر با برخى توجيهات . اين سخن نيز كه در اختيار داشتن مال و حق ، خود داراى ارزش بوده ، غاصب اين ارزش را پايمال كرده ، سخن نادرستى است ؛ زيرا بنا بر اين بايد از آغاز دو ضمان در ميان باشد ، چه صاحب حق براى دستيابى به مالش چيزى را هزينه كند ، يا نه . بلكه شايد بتوان گفت اين كه در دليلهاى حرام بودن ربا آمده است كه مالك تنها سرمايهء خويش را بر مىدارد و نه بيشتر ، به روشنى بر خلاف نكتهاى كه گفته شد دلالت دارد . آرى ، گذشت زمان مىتواند حيثيت تعليليه [ علت و سبب ] براى افزايش بها گردد كه اين خود نكتهء ديگرى است . همچنين زمان و مكان ،
بايسته هاى فقه جزاء (فارسى) — صفحة 177
مساهمون: السيد محمود الهاشمي الشاهرودي
ص١٧٧