پوشاك يا چيزهايى ديگرى را كه به همراه دارد ، به آب اندازد تا خويش را برهاند . در اين گونه موارد بىاشكال زيان رساندن صدق مىكند ، بلكه گفته مىشود كه در موارد تسبيب ، اتلاف و تفويت هم صادق است .
البته انصاف آن است كه صدق اتلاف تا اندازهاى دشوار است ؛ زيرا اصل دارايى او تباه نگرديده ، چنان كه دارندهء آن مال نيز ، مالش از ميان نرفته است ؛ چرا كه او در برابر پرداخت آن ، دارو و كار پزشك را به دست آورده كه همان بها را داراست . آرى ، به يقين ، زيان به او صادق است . البته مىتوان بر اين مطلب خرده گرفت كه زيان مالى نيز در اينجا صادق نيست ؛ چرا كه ضرر ، كاهش يا تنگناى مالى را گويند و كار بزهكار سبب چنين چيزهايى در مال او نگرديده ، بلكه تنها زيان بدنى بوده كه در پى بىآن ، او خود با ارادهء خويش مالش را براى درمان درد و آسيب هزينه كرده است . بنابراين ، براى صادق بودن زيان مالى كه سبب ضمان مىشود نيازمند يكى از اين دو تحليل خواهيم بود . يا اين كه بگوييم ضرر بدنى چون كه بسى با اهميتتر از زيان مالى است ، بويژه در جايى كه از درمان نكردن آن بيم مرگ يا آسيبى ماندگار و خطرناك ، برود پس در اين صورت ، زيان مالى صادق است ؛ زيرا درمان نكردن ، گويا بيرون از اختيار خواهد بود . در تحليلى ديگر مىتوان گفت : عقلا اين حق را بر عهدهء بزهكار مىدانند كه بايد شخص آسيبديده درمان شود ؛ چرا كه در پى كار او چنين آسيبى به بزهديده رسيده است . اين حق چيزى است جدا از اصل زخم و آسيبى كه بدور رسانده است . بنابراين ندادن اين حق ، خود گونهاى از زيان مالى خواهد بود . در آينده نمونههايى از اين موارد كه شارع خود آنها را ضرر ناميده است ، خواهد آمد . شايد هم بتوان براى صدق ضرر ، اين مطلب را نيز گواه گرفت كه در آيينهاى حقوقى عرفى امروز ، هزينههاى درمان و زيانهايى را كه در پى كار بزهكار پيدا مىشود ، ضرر مىنامند كه به زودى از آن سخن خواهيم گفت . مفهوم اضرار نيز چيزى عرفى است و بايد آن را از عرف دريافت و نه شرع ؛ چرا كه حقيقت شرعى ندارد تا از شارع گفته شود .
در پاسخ اشكال بر كبرا مىتوان چند چيز را يادآور شد :
نخست : ممكن است بتوان در موارد زيان رساندن ، ضمان را از راه همان قاعده لا ضرر اثبات كرد ، چنان كه از سخنان شمارى از فقيهان بر مىآيد . اين سخن كه ضمان ، جبران زيان است ، نه از ميان برداشتن آن ، پاسخش اين است كه چنين چيزى دربارهء خود آن مال ، از ميان رفته درست است ؛ چرا كه نمىتوان همان را بازگرداند و ناگزير جايگزين آن را مىپردازند كه جبران به شمار مىآيد ، ولى اگر ارزش مالى و بهاى آن را در نظر
بايسته هاى فقه جزاء (فارسى) — صفحة 154
مساهمون: السيد محمود الهاشمي الشاهرودي
ص١٥٤