ثابت مىكنند . در تسبيب چنين گفته مىشود كه براى ضامن بودن ، لازم نيست همواره انجام كارى به صورت مستقيم در ميان باشد ، بلكه در جاهايى ، اتلاف ، تفويت يا اضرار به صورت غير مستقيم و با تسبيب پديد مىآيد . بنابراين ، اثبات ضمان با قاعدهء تسبيب وابسته به اين است كه اصل ضامن بودن ، از پيش با همان قاعدهها ، هم از جهت صغرا و هم كبرا ، ثابت شده باشد .
دربارهء قاعدهء اضرار نيز در گذشته گفتهايم كه ثابت كردن كبراى ضمان ، به كمك آن قاعده اشكالى در بردارد ؛ چرا كه اگر بخواهيم آن را از راه رواياتى كه از زيان رساندن ، بازداشتهاند ، اثبات كنيم ، بايد بدانيم كه بازداشتن ، تنها بر حرام بودن تكليفى دلالت دارد و نه ضمان . اگر هم بخواهيم آن را از قاعدهء « لا ضرر و لا ضرار » استفاده كنيم ، بايد گفت كه اين قاعده ، تنها حكم ضررى را از ميان بر مىدارد ؛ به اين گونه كه هر حكم زيانبارِ براى ديگران و از آن جمله جايز بودن زيان رساندن را بر مىدارد . بنابراين ، اصل ضرر و زيان از ميان برداشته شده ، ولى ضامن بودن ، خود ، نفى ضرر نيست ، بلكه جبران زيان و آسيب است ، پس نمىتوان آن را از نفى اصل ضرر در اين قاعده دريافت .
در مسألهء ما نيز ، افزون بر اشكال ياد شده در صغرا نيز مىتوان از جهت صادق بودن اضرار ، اشكال كرد ؛ زيرا اگر زيان ، از جهت نقصى است كه در بدن بزهديده پيدا شده ، اين گرچه درست است ، ولى اولًا ضرر مالى نيست و ثانياً چيزى بيش از ضمان بهاى خود آن اندام را نتيجه نمىدهد ، نه هزينههاى درمان ، چنان كه در قاعدهء اتلاف گفتهايم . اگر هم زيان را از جهت هزينههايى كه در راه درمان خويش بدانيم ، چنين چيزى زيان نيست ، بلكه بهرهگيرى و سود جستن از مال است .
با اين همه ، انصاف آن است كه به هر دو اشكال مىتوان پاسخ داد .
دربارهء اشكال بر صغرا پاسخ اين است كه گرچه بهرهگيرى از مال با توجه به درمان و تندرستى پيدا شده براى او پس از بيمارى و آسيبديدگى ، صادق است ، ولى معيار زيان اين نيست ، بلكه با در نظر گرفتن حال طبيعى و تندرستى او ، پيش از آن آسيب ، زيان و خسارت ، به يقين در ديد عرف صادق است ؛ چرا كه افكندن او در اين دشوارى كه براى رهايى از آن ناگزير از هزينه كردن مال بوده ، در صدق زيان به اندازهء آنچه هزينه مىكند ، كافى است ؛ زيرا او را دچار چيزى كرده كه ناگزير بايد از آن رهايى يابد و ماندن در آن حال ، زيان بيشترى است . اين مانند آن است كه كسى فرمانرواى ستمگرى را به نهانخانهء متهم راهنمايى كند و او نيز براى رهايى از افتادن به دام آن ستمگر ، يا جاسوسانش ناگزير از پرداخت پولى باشد . يا كسى را به دريا افكنند او براى آن كه جان به در برد ، ناچار بايد
بايسته هاى فقه جزاء (فارسى) — صفحة 153
مساهمون: السيد محمود الهاشمي الشاهرودي
ص١٥٣