المرجوعة إلى العرف « 1 » .
السادس : قاعدة اليد التي هي مدلول قول النبيّ صلى الله عليه وآله : « على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي أو تؤدّيه » « 2 » .
السابع : قاعدة الضرر المستفادة من قوله صلى الله عليه وآله في رواية سمرة بن جندب : « لا ضرر ولا ضرار » « 3 » ، ورواها في الفقيه مرسلًا في باب ميراث أهل الملل : « لا ضرر ولا إضرار في الإسلام » « 4 » بزيادة كلمة في الإسلام . وتمسّك بالقاعدتين الأخيرتين وغيرها في الجواهر .
ثمّ قال : « ضرورة أنّه مع بطلان العقد يبقى كلّ من العوضين على ملك صاحبه ، فيجب على كلّ منهما ردّه بعينه إذا كان موجوداً ، وإن كان تالفاً بقيمته أو مثله ؛ لفساد الالتزام بالمسمّى بفساد العقد الذي قد وقع فيه ، ومنه أجرة المثل في المقام ، فإنّها هي قيمة المنفعة المستوفاة » « 5 » .
واستشكل المحقّق الأصفهاني رحمه الله « 6 » والفاضل اللنكراني « 7 » على الاستدلال بالقاعدتين ، تارةً بعدم شمولها للمقام ، وأخرى بأنّ كثرة التخصيص لقاعدة اليد مانع عن التمسّك بهما في الموارد المشكوكة ، وثالثة بأنّ مفاد قاعدة لا ضرر
هامش
( 1 ) مجمع الفائدة والبرهان 10 : 49 .
( 2 ) سنن ابن ماجة 3 : 147 ، ح 2400 ، سنن الترمذي 3 : 566 ، ح 1269 ، عوالي الئالي 2 : 345 ، ح 10 ، مستدرك الوسائل 17 : 88 ، الباب 1 من أبواب كتاب الغصب ، ح 4 .
( 3 ) الكافي 5 : 292 - 293 ، باب الضرار ، ح 2 ، وسائل الشيعة 25 : 428 ، الباب 12 من كتاب إحياء الأموات ، ح 32218 .
( 4 ) من لا يحضره الفقيه 4 : 334 ، ح 5718 .
( 5 ) جواهر الكلام 27 : 247 .
( 6 ) بحوث في الفقه ، كتاب الإجارة : 98 - 104 .
( 7 ) تفصيل الشريعة ، كتاب الإجارة : 237 - 342 .