مبسوط فتوا به ضمان داده است ؛ شهيد اوّل رحمه الله در دروس و نيز شيخ رحمه الله در خلاف و مرحوم علّامه در مختلف اين رأى را تقويت نمودهاند ؛ و در تبصره و حاشيه ارشاد و برخى ديگر از كتابهاى فقهى اين قول اختيار شده است . از علماى عامّه نيز ابوحنيفه اين رأى را پذيرفته است . برخى ديگر از فقها اين قول را فقط نقل نموده ، و هيچ ترجيحى نسبت به آن ندادهاند ؛ مانند مرحوم محقّق در المختصر النافع ، فاضل آبى رحمه الله در كشف الرموز ، علّامه رحمه الله در تحرير و ارشاد ، مرحوم شهيد ثانى در غاية المراد و ابن فهد رحمه الله در مهذب .
مرحوم صاحب جواهر بعد از نقل اين اقوال ، فرموده است : « نعم لا وجه ظاهر تقتضي الضمان » . ايشان معتقد است دليل روشنى بر ضمان حُرّ صغيرى كه به اين صورت تلف شده باشد ، نداريم ؛ و آن چه به عنوان دليل مطرح هست ، دو امر است كه هر دوى آنها مخدوش است . آن دو وجه عبارت است از :
1 - ممكن است كسى ادّعا كند در اين فرض ، غاصب به علت غصب ، سبب در تلف شدن او شده است ؛ مانند اينكه كسى در راه چاهى حفر كند و ديگرى در آن قرار گيرد ؛ همانطور كه در اين مورد سببيّت وجود دارد ، در اين بحث و مسأله نيز سببيّت است . صاحب جواهر رحمه الله فرموده است : اين دليل واضح المنع است ؛ زيرا ، در مقيس عليه مسأله سببيّت از نظر عرف واضح است ، اما در مقيس ، سببيّت روشن نيست .
2 - در برخى از روايات ، وارد شده است : « من استعار حراً صغيراً فعيب فهو ضامن » « 1 » ؛ بر حسب اين روايت ، در ما نحن فيه ، ضمان بايد وجود داشته باشد . مرحوم صاحب جواهر قدس سره به اين روايت دو اشكال وارد نموده است : اوّل اينكه ، سند اين روايت ضعيف است ؛ و دوّم اينكه ، بر فرض صحّت سند ، هيچ فقيهى به اين روايت عمل ننموده است .
ايشان بعد از ردّ هر دو دليل ، دو توهّم را ذكر كرده و پاسخ مىدهد :
توهّم اوّل : اگر در صغير ضمان را نپذيريم ، اين امر موجب مىشود كسانى كه به دنبال قتل اطفال هستند ، حيلهاى داشته باشند ؛ به عبارت ديگر ، بايد
هامش
( 1 ) . محمّد بن حسن الحرّ العاملى ، وسائل الشيعة ، ج 19 ، ص 94 .