غالب آنها بحث را در عمل حُرّ متمركز نموده ، و عنوان كردهاند : با توجّه به اينكه عمل حُرّ مىتواند به عنوان عوض معامله قرار گيرد ، آيا قاعدهى ضمان در عمل حُرّ جريان دارد يا خير ؟ برخى مانند مرحوم سيّد يزدى در حاشيه مكاسب قائل به ضمان در اين مورد شده ، و بين حُرّى كه بالفعل داراى حرفه و كسبى باشد كه از او به « كسوب » تعبير مىكنند و بر آن ، مال صدق مىكند ، و حُرّى كه « غير كسوب است » و بر عمل او مال صدق نمىكند ، تفصيل دادهاند .
در اوّلى قائل به ضمان و در دومى به عدم ضمان قائل شدهاند ، كه علاوه بر تمسّك به قاعده اتلاف ، سيره عقلائيه و قاعده احترام عمل مسلمان ، به قاعده ضمان يد نيز استدلال نمودهاند .
مقام اوّل : بررسى ضمان نسبت به حُرّ
مرحوم محقّق قدس سره در شرائع آورده است : « والحرّ لا يضمن بالغصب ولو كان صغيراً » « 1 » .
صاحب جواهر رحمه الله نيز در توضيح آن فرموده است : « لا عيناً ولا منفعة بلا خلاف محقّق أجده فيه » « 2 » ؛ ايشان علاوه بر ادّعاى عدم خلاف و بلكه عدم اشكال در عدم ضمان حُرّ ، فرموده است : « ضرورة عدم كونه مالًا حتى يتحقّق فيه الضمان » ؛ زيرا ، انسان حرّ مال محسوب نمىشود كه ضمان در مورد او محقّق شود .
البته مرحوم محقّق در المختصر النافع فرموده است : « لو كان التلف لا بسببه كالموت ولدغ الحيّة فقولان » « 3 » ؛ ايشان ادّعا كرده در موردى كه تلف به سبب
هامش
( 1 ) . يعنى : اگر انسان آزادى غصب شود ، هر چند كه كودك باشد ، ضمانى نبوده و شخص غاصب ضامن نيست .
( 2 ) . جواهر الكلام ، ج 37 ، ص 36 .
( 3 ) . المختصر النافع ، ص 247 .