غاصب نباشد ، دو قول در مسأله وجود دارد ؛ مرحوم صاحب جواهر نيز به آن ايراد كرده و آورده است : « لم نتحقّقه » ؛ اينكه در مسأله دو قول باشد ، به آن دست پيدا نكرديم .
در مقابل اينان ، مرحوم فيض كاشانى قدس سره در مفاتيح قول به عدم ضمان را تضعيف نموده و مرحوم سبزوارى قدس سره در كفايه قول به عدم ضمان را به مشهور نسبت دادهاند « 1 » كه دلالت دارد غير مشهور به ضمان حرّ قائل هستند .
ابن فهد حلّى رحمه الله در مهذّب و مرحوم شهيد در روضة ادّعاى اجماع بر عدم ضمان صغير چنان چه به موت طبيعى تلف شود ، نمودهاند « 2 » ؛ از اين رو ، در عبارات فقها تعميم داده شده و همهى آنها فرمودهاند كه حُرّ به سبب غصب ، مورد ضمان واقع نمىشود .
مرحوم محقّق در شرائع فرموده است حُرّ علاوه بر آن كه به سبب غصب ، مورد ضمان واقع نمىشود ، اگر غرق و يا سوخته شود و غاصب سببيّتى در اين امر نداشته باشد ، باز هم غاصب ضامن نيست . مرحوم شيخ طوسى در مبسوط و فخر المحقّقين در ايضاح نيز همين نظر را دارند . شهيد ثانى رحمه الله اين فتوا را به اشهر و مرحوم سبزوارى در كفاية الأحكام آن را به مشهور نسبت داده است ، امّا صاحب جواهر رحمه الله اين نسبت را نپذيرفته است . « 3 »
ليكن ، در صورتى كه حُرّ صغير باشد و به وسيله نيش مار يا عقرب زمانى كه در دست غاصب است ، تلف شود ، مرحوم شيخ طوسى در كتاب الجراح
هامش
( 1 ) . به نقل از : محمّد حسن نجفى ، جواهر الكلام ، ج 37 ، ص 36 .
( 2 ) . همان .
( 3 ) . همان ، ص 37 .