أمّا على القول بعدم صحّتها ( 1 ) فيقدم قول المحيل ، لأنّ مرجع الخلاف إلى صحّة الحوالة وعدمها ، ومع اعتراف المحال عليه بالحوالة يقدّم قول مدّعي الصحّة وهو المحيل .
شرح
هذا كله على القول بصحة الحوالة على البريء كما اختاره الماتن قدس سره ، وهو الصحيح .
وأما بناءً على القول بعدم صحتها على البريء فهو الآتي بعد التعليقة الآتية .
( 1 ) المقام الثاني : ما إذا كانت الحوالة على البريء غير صحيحة وباطلة ( 1 ) فيدور أمر هذه الحوالة بين الصحيح والفاسد ، المحيل يدعي أنها صحيحة لأنها على مشغول الذمّة ، والمحال عليه يدعي أنها فاسدة لأنها حوالة على بريء الذمّة والحوالة عليه باطلة ، ففصّل الماتن قدس سره بتفصيل .
هامش
( 1 ) البحث في هذا المقام - وهو المقام الثاني - علمياً فقط لا عملياً ، لأنّه ليس هناك من ذهب إلى أن الحوالة على بريء الذمّة باطلة ، إلاّ الشيخ في آخر باب الحوالة من المبسوط 2 : 321 ، دون أوّله حيث اختار في أوّله الجواز وهو الذي في المبسوط 2 : 313 318 . وأما ، ما حكاه الفخر في الايضاح عن الشيخ وابن البراج وابن حمزة ، قال : « وذهب الشيخ وابن البراج وابن حمزة إلى الاشتراط [ أي اشتراط كون ذمّة المحال عليه مشغولة بمثل الحق للمحيل [ لأنها معاوضة عندهم ، والحق الأوّل [ أي الحق عدم الاشتراط ] » إيضاح الفوائد 2 : 93 .
فقد قال الشيخ صاحب الجواهر قدس سره في الجواب عنه : أنّه « لم نتحققه ، فانحصر الخلاف فيه [ أي بالشيخ في المورد الأوّل دون الثاني [ الجواهر 26 : 165 فلم يثبت خلاف في صحة الحوالة على البريء أي لم يثبت قائل بعدم صحة الحوالة على البريء لاختلاف قولي الشيخ .
وفي المسالك 4 : 215 « وللشيخ رحمه الله قول بالمنع [ أي من الحوالة على البريء هو الذي في المبسوط 2 : 321 ] وآخر بالصحة [ وهو الذي في المبسوط 2 : 313 ، 318 [ ومبنى القولين على أنّ الحوالة هل هي استيفاء أو اعتياض ؟ فعلى الأوّل يصح دون الثاني . . . » .
والمقصود أن البحث المفصل هنا أي في المقام الثاني بناءً على أن الحوالة على البريء باطلة علمياً فقط ، ولا فائدة عملية فيه . نعم فيه فائدة عملية فيما إذا كان المترافعان من أبناء السنة والجماعة وكان البناء القضاء على مذهبهم فإنهم يرون أنّ الحوالة على البريء باطلة ولابدّ وأن تكون الحوالة على مشغول الذمّة وأن يكون الشغل بها مستقراً أيضاً لا متزلزلاً .