[ 3591 ] « مسألة 24 » : يجوز اشتراط الضمان في مال معين على وجه التقييد ( 1 ) أو على نحو الشرائط في العقود من كونه من باب الالتزام في الالتزام ، وحينئذٍ يجب على الضامن الوفاء من ذلك المال بمعنى صرفه فيه .
وعلى الأوّل ، إذا تلف ذلك المال يبطل الضمان ويرجع المضمون له على المضمون عنه ، كما أنّه إذا نقص يبقى الناقص في عهدته .
وعلى الثاني ، لا يبطل بل يوجب الخيار لمن له الشرط من الضامن أو المضمون له أو هما ، ومع النقصان يجب على الضامن الإتمام مع عدم الفسخ .
شرح
على صحة الشرط .
( 1 ) ذكر الماتن قدس سره أنه يجوز في عقد الضمان أن يضمن الضامن ويشترط ( 1 ) أن يكون الأداء من مال خاص ، أي يكون أداء الضمان في مال معين ، وذكر أن هذا قد يكون على وجه التقييد
هامش
( 1 ) على نحو المبني للمجهول ، سواء كان المشترط هو الضامن أم المضمون له ، وظاهر الأصحاب كما في الشرائع والجواهر والرياض ومجمع الفائدة والقواعد والتذكرة وغيرهم ذلك لعموم صحة الشرط وهو قوله صلى الله عليه وآله : « المؤمنون - المسلمون - عند شروطهم » .
قال في الشرائع 2 : 124 « وكذا لو شرط أن يكون الضمان من مال معين » .
وقال صاحب الجواهر 26 : 118 « وأمّا الكلام في اشتراط الضمان في مال معين ، فلا أجد خلافاً في صحته لعموم المؤمنون . . . » .
وكذا في الرياض 9 : 262 حيث قال : « بلا إشكال فيه وفي لزوم كلّ من الاحتمالات مع الاشتراط ، مضافاً إلى عدم الخلاف فيه كما صرّح به بعض الأصحاب » .
وكذا في مجمع الفائدة 9 : 286 .
وكذا في القواعد 2 : 156 .
والتذكرة 14 : 300 - 301 .
والمستمسك : 13 : 179 ، بل قال : ظاهر الأصحاب التسالم على ذلك ، ولم ينقل فيه خلاف أو اشكال . . . وكفى دليلاً عليه عموم « المؤمنون عند شروطهم » .
وليعلم أن المراد من ذلك الشرط لا القيد .