شرح
تقايل ( 1 ) .
هامش
يذكر إلاّ قول الماتن بصحة ضمان ما لم يجب ، ولم يذكر عنه أنّه قائل بصحة الضمان المعلق . ولذا قال في الثامن مما يعتبر في الضمان أي بعد بحث التنجيز : والماتن ممن يعتبر التنجيز في الضمان الواضح 16 : 297 ، موسوعة الإمام الخوئي 31 : 405 ، فالصحيح هو أن يضيف إلى قوله : « وهذا على ما بنى عليه الماتن قدس سره من شمول العمومات وعدم الدليل على عدم صحة ضمان ما لم يجب » هذه الجملة ، وهي وعدم اعتبار التنجيز في الضمان . هو صحة الضمان في المقام . . . إلخ ، وكذا في التعليق الذي ذكرناه في أوّل البحث الرابع في هذه المسألة .
( 1 ) وكذا لا مانع من صحته عند الماتن قدس سره لقوله بعدم اعتبار التنجيز في الضمان وصحة الضمان المعلق ، فغاية ما يلزم في المقام كون الضمان معلقاً ولا مانع منه .
وقال بعض : إن جواز الرجوع على الضامن بالأرش إنما هو لأجل أن الاستحقاق له ثابت عند العقد ، فليس هو من ضمان ما لم يجب حتى لا يكون صحيحاً .
وجوابه واضح وهو أن الأرش غير ثابت عند العقد ، بل إن الاستحقاق له إنما يحصل له بعد العلم بالعيب وبعد اختيار أخذ الأرش ، وإلاّ فلو لم يعلم به لا هو ولا ورثته بعد موته على القول بالانتقال لهم عند الموت كما هو كذلك ، لا يثبت في ذمّة البائع شيء لهم ، لأن صفة السلامة غير مقابلة بجزء من الثمن ، بل تزيد في قيمة العين ليس إلاّ ، فالأرش ليس جزءاً من مال المعاوضة حتى يقال لم يسلم إليه الثمن كله ، فما لم يختار الأرش ليس الضمان إلاّ من ضمان ما لم يجب ، وهذا الجواب غير الجواب الذي ذكره في المسالك وجهاً لتردد الشرائع وأجاب عنه ، فإن الذي ذكره في المسالك وجهاً لتردد الشرائع هو : أن الموجود حالة العقد من العيب ما كان يلزمه تعيين الأرش ، بل التخيير بينه وبين الردّ ، فلم يتعين الأرش إلاّ باختياره .
ثمّ قال الشهيد في ردّ هذا الجواب ما نصه : « ولو قيل إنه [ أي الأرش ] أحد الفردين الثابتين على وجه التخيير ، فيكون كأفراد الواجب المخير حيث يوصف بالوجوب قبل اختياره ،