ولو بناه مائلا إلى الشارع أو إلى ملك جاره أو مال إليهما بعد الاستواء وفرّط في الإزالة أو بناه على غير أساس ضمن إن تمكّن من الإزالة بعد ميله ، ومطلقا إن كان مائلا من الأصل أو على غير أساس .
شرح
إلى غير ملكه أو تتطاير منه آلاته أو سقط في ملكه وأتلف من دخله بغير إذنه أو مع الإذن والإعلام به .
قوله : ( ولو بناه مائلا إلى الشارع أو إلى ملك جاره أو مال إليهما بعد الاستواء وفرّط في الإزالة أو بناه على غير أساس ضمن إن تمكّن من الإزالة بعد ميله ومطلقا إن كان مايلا من الأصل أو على غير أساس ) كما صرّح بذلك كلّه في « الشرائع « 1 » والتحرير « 2 » والإرشاد « 3 » واللمعة « 4 » والمسالك « 5 » والروضة « 6 » » وغيرها ، لكنّها لم يتعرّض فيها لما إذا بناه على غير أساس إلّا في الروضة . والمستند في ذلك أنّه متعدّ مفرّط . وقال في « المبسوط » إذا بناه مايلا إلى الطريق فعليه الضمان . وقال : لو بناه مستويا في ملكه فمال بنفسه إلى الطريق ثمّ وقع قال قوم : لا ضمان عليه ، وقال بعضهم : عليه الضمان ، والأوّل أقوى ، لأنّه قد بناه في ملكه ومال بغير فعله فوجب أن لا يضمن . ثمّ قال بعد مسائل : إنّه إذا بناه متسويا في ملكه فمال إلى الطريق أو دار جاره فقد قال قوم :
لا ضمان ، سواء أشهد أو لم يشهد أو طالبه بنقضه أو لم يطالب ، وقال بعضهم : إذا
هامش
( 1 ) شرائع الإسلام : ج 4 ص 255 .
( 2 ) تحرير الأحكام : ج 5 ص 542 .
( 3 ) إرشاد الأذهان : ج 2 ص 227 .
( 4 ) اللمعة الدمشقيّة : ص 300 .
( 5 ) مسالك الأفهام : ج 15 ص 369 .
( 6 ) الروضة البهيّة : ج 10 ص 152 .