وإن بناه مائلا إلى ملكه فوقع إلى غير ملكه أو إلى ملكه إلّا أنّه طفر شيء من الآجرّ أو الخشب وآلات البناء إلى الشارع فأصاب إنسانا لم يضمن ، لأنّه متمكّن من البناء في ملكه كيف شاء وما تطاير إلى الشارع لم يكن باختياره . ولو قيل بالضمان إن عرف حصول التطاير كان وجها .
وكذا لو بناه مستويا فمال إلى ملكه .
شرح
قوله : ( وإن بناه ملائلا إلى ملكه فوقع إلى غير ملكه أو إلى ملكه إلّا أنّه طفر شيء من الآجر أو الخشب وآلات البناء إلى الشارع فأصاب إنسانا لم يضمن ، لأنّه متمكّن من البناء في ملكه كيف شاء ، وما تطاير إلى الشارع لم يكن باختياره . ولو قيل بالضمان إن عرف حصول التطاير كان وجها ) لأنّه عالم بذلك فكان متعدّيا ، فكان كما لو بناه مائلا إلى الشارع . وهو الّذي قوّاه ولده « 1 » واستجود المحقّق الثاني « 2 » وجزم به في « الروضة « 3 » » الشهيد الثاني ، وفي « الحواشي » أنّه المنقول . وهو ظاهر « كاشف اللثام « 4 » » وقضيّة إطلاق « المبسوط والتحرير « 5 » والمسالك « 6 » » عدم الضمان .
قوله : ( وكذا لو بناه مستويا فمال إلى ملكه ) أي لا ضمان لو سقط كما في « المبسوط والتحرير والمسالك والروضة » وكذا لو مال إلى ملك أذن فيه ولو بعد الميل كما في « الروضة » أيضا . ولا فرق بين أن يسقط
هامش
( 1 ) إيضاح الفوائد : ج 4 ص 664 .
( 2 ) لم نعثر عليه .
( 3 ) الروضة البهيّة : ج 10 ص 153 .
( 4 ) كشف اللثام : ج 11 ص 264 .
( 5 ) تحرير الأحكام : ج 5 ص 542 .
( 6 ) مسالك الأفهام : ج 15 ص 369 .