شرح
مدار التقسيم على الرضا خصوصا في غير الإجباريّة ، فلهم أن يرضوا بما يريدون ، وأيضا قد لا يمكن .
قلت : مراد الأصحاب بيان ما يجري فيه الإجبار ، فقالوا : إن طلب الانفراد بالعلو . . . إلخ لم يجبر الآخر ، وإن طلب قسمتها معا أجبره الحاكم ووجب والزم ، وإلّا فلو تراضيا على أن يهدماها فضلا عن أن يقتسماها على ذلك كان لهما ما لم يبلغ السفه ، فصدور مثل ذلك منه عجيب ، وأعجب منه قوله خصوصا في غير الإجباريّة ، إذ الكلام في ما يجبر عليه . وأعجب منهما قوله : وأيضا قد لا يمكن ، إذ من المقطوع أنّه لا يقسم إلّا ما يمكن قسمته بحيث لا يزيل الانتفاع أو لا تنقص القيمة على اختلاف الآراء ، والّذي حدا قلمه الشريف على ذلك ظاهر عبارة « الإرشاد « 1 » » حيث قال : وقسمة العلو والسفل معا لا بأن ينفرد أحدهما ، ولم يقل :
ولو طلب . . . إلخ ، ومن المعلوم أنّ مراده أنّ قاسم الحاكم إنّما يجبر إذا طلب قسمتهما معا ، كما هو ظاهر .
هذا وربّما أشعرت عبارة القاضي والكاتب والمصنّف في « المختلف » بجواز الانفراد بالعلو أو السفل ، قال في « المختلف » قال ابن البرّاج في كتابيه معا : إذا قسم العلو والسفل قوم كان سقف السفل على صاحب السفل ويكون كالأرض لصاحب العلو ولا يجوز لصاحب السفل هدمه وإلزام صاحب العلو تسقيفه ، بل إذا استهدم ولم يكن صاحب العلو قد جنى عليه كان عمله لازما لصاحب السفل . قال المصنّف : والوجه المنع ، وبه قال ابن الجنيد ، لأنّ السقف إن كان موجودا وقت القسمة كان لصاحب العلو إن شرط أو لصاحب السفل إن شرط له ، وإن لم يكن موجودا كان عمله على صاحب العلو ، لأنّه رضي بأخذ العلو على هذه الهيئة ، وإذا
هامش
( 1 ) إرشاد الأذهان : ج 1 ص 434 .