شرح
قولك : المعاوضة لا يؤثّر فيها نظر الحاكم بل أمرها يرجع إلى المتعاوضين ، فيه : أنّ المراد أنّ القسمة المشتملة على المعاوضة يؤثّر فيها نظر القاسم من الحاكم . وإن شئت قلت : المعاوضة الّتي لابدّ منها في القسمة يؤثّر فيها نظر قاسم الحاكم وإلّا فما الفائدة في نصبه ، فلا يعتبر رضاهما بعد كما لا يعتبر رضاهما بعد حكمه كما تقدّم بيانه .
قال في « المبسوط » : إنّ القرعة تفيد معرفة البائع من المشتري وقبل القرعة لا يعلم هذا ، فإذا علم بها البائع من المشتري وعلمنا من الّذي يأخذ البئر ويردّ خمسين قلنا : الآن قد بان ذلك الرجل فلا تلزم القسمة إلّا بتراضيهما ، قال : وتفارق هذه قسمة الإجبار ، لأنّه لا بيع فيها ولا شراء فلهذا لزمت بالقرعة ، وهذه فيها بيع وشراء فلم يلزم بها . وقال أيضا : لمّا لم يعتبر التراضي فيها في الابتداء فكذلك في الانتهاء ، وأمّا هذه فإنّه اعتبر فيها التراضي في ابتدائها فكذلك في انتهائها « 1 » .
قلت : يمكن حمل كلامه على ما إذا كان القاسم غير منصوب الحاكم ، ثمّ إنّه أشبه شيء بما يقوله العامّة من أنّ قسمة التراضي بيع « 2 » ، وقد انعقد إجماع أصحابنا على أنّها مطلقا ليست بيعا وإنّما هي قسم برأسه كما سلف بيانه في صدر الفصل ، سلّمنا ولكنّ قوله : « قبل القرعة لا يعلم . . . إلخ » فيه :
إنّهما إذا رضيا بما توجبه قرعة قاسم الإمام فإذا أوجبت كون زيد مثلا بمنزلة البائع وعمرو بمنزلة المشتري لزمها ذلك وعلمنا البائع والمشتري بنفس القرعة المقارنة للرضا ، فتأمّل .
هامش
( 1 ) المبسوط : ج 8 ص 139 .
( 2 ) راجع المجموع : ج 20 ص 172 ، والمغني لابن قدامة : ج 11 ص 502 - 503 .