ويطالب بكفيل إذا أخذ العبد ، ولا يجب شراؤه والمطالبة بضمين على الثمن ،
شرح
هذا إذا رضي المالك بذلك ، وإن امتنع لا يجبر على حمله بضمان ولا بدونه ولا بإجارة ، للأصل ولأنّه تكليف وتسليط على مال الغير من دون دليل .
فإن رأى الحاكم إحضاره لمصلحة وهي حسم النزاع وحفظ أموال الناس فهناك ثلاثة أقوال كما في « الإيضاح « 1 » » واحتمالان احتمل أحدهما الشهيد في « الدروس « 2 » وغاية المراد « 3 » » واحتمل الآخر صاحب « المجمع « 4 » » .
الأوّل من الأقوال ما أشار إليه المصنّف بقوله :
ويطالب بكفيل أي يطالب بكفيل يضمن عين العبد وبدنه ، قال الشيخ في « المبسوط « 5 » » : ويجعل في عنقه ختما من رصاص بحيث لا يمكنه إخراج رأسه منه .
قلت : إنّما أوجب الشيخ ذلك لئلّا يغيّر أو يبدّل . ويتفرّع على هذا ونحوه من الأقوال وجوب مؤنة ردّه ونفقته على المدّعي . وفي ضمان منفعته إشكال يأتي « 6 » .
والأقوى الضمان وإن تلف قبل الوصول أو بعده . فإن ثبت كونه للمدّعي فلا كلام ، وإن لم يثبت له كان مضمونا على المدّعي فعليه قيمته واجرة عمل ما كان له في تلك المدّة إلى حين التلف ومؤنة الإحضار الّتي صرفت .
قال المصنّف في « الإرشاد « 7 » » : وعليه مؤنة الردّ . وفيه نظر ظاهر لم يتعرّض له
هامش
( 1 ) إيضاح الفوائد : ج 4 ص 361 .
( 2 ) الدروس الشرعية : ج 2 ص 91 .
( 3 ) غاية المراد : ج 4 ص 64 .
( 4 ) مجمع الفائدة والبرهان : ج 12 ص 222 - 223 .
( 5 ) المبسوط : ج 8 ص 126 .
( 6 ) سيأتي في ص 445 - 444 .
( 7 ) إرشاد الأذهان : ج 2 ص 149 .